Titre I: Les sociétés
L'ee peut prendre la forme d'une société cad en principe d'un contrat adopté par les fondateurs ayant pour intérêt commun la recherche du profit, contrat qui fait naître une personne juridique: la société.
Chapitre I: Les règles communes aux différentes formes sociales
I. La diversité des sociétés commerciales
A) L'importance de l'autonomie de la volonté dans les formes sociales
Une société est un être juridique dont le contrat ne permet que la naissance cad une organisation voir une institution. On ne peut abandonner cette organisation à la simple volonté des associés et c'est la loi qui doit la prendre en charge en proposant une palette de sociétés.
La contractualisation du droit des sociétés à deux conséquences pratiques majeures:
- les associés peuvent prévoir dans leur statuts des règles de fonctionnement non-prévues par la loi. Plus encore, la jurisprudence admet assez facilement que des clauses statutaires dérogent à des dispositions de la loi (ex: cessions d'actions libres dans les SA selon la loi mais tolérance du mécanisme statutaire d'agrément). Cela oblige a déterminer la nature de la disposition législative en cause pour savoir si elle supporte une disposition contractuelle qui lui est contraire. En effet selon l'art 6 du CC, on peut déroger à la loi si elle n'est que supplétive ou si elle n'est pas d'ordre public ; c'est plutôt la tendance du droit des sociétés.
- validité des pactes extra-statutaires: il s'agit de recourir au droit commun pour faire en sorte que deux associés s'engagent l'un par rapport à l'autre (soutien mutuel dans les votes, offre préférentielle de rachat ou de vente à l'un des associés...). Dans les grandes sociétés, l'organisation est davantage structurée par des pactes extra-statutaires que par les statuts. On aurait pu penser qu'ils étaient nuls en ce qu'ils se soustraient à la loi comme des statuts et ce qu'ils sont fréquemment contraire aux principes de la loi, cependant la jurisprudence semble admettre la validité de ces contrats de droit commun.
B) L'importance respective de la personne et du capital dans les formes sociales
1) La distinction des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux
Toute société suppose des personnes qui sont les associés et des capitaux qui sont leurs apports. Cependant suivant sa forme sociale, la société peut attacher plus d'importance à l'apport capitalistique ou à la personnalité de l'associé.
S'il s'agit d'une petite ee pour laquelle le talent des associés est déterminant, la forme sociale devrait traduire cette primauté de la personnalité à travers une société de personne dont le modèle pur est la Société en Nom Collectif
En revanche, une plus grande ee est indifférente à qui lui apporte la capital et adoptera la forme d'une société de capitaux dont le modèle pur est la Société Anonyme. Cette prévalence du capital devient la règle lorsque la société fait appel aux marchés financiers.
Cette grande distinction justifie les oppositions de régime juridique entre société de personne et société de capitaux.
Ex: la société de personne est naturellement formé pour qu'on admette pas qu'un tiers puisse venir s'associer dans une structure fortement intuitu personnae. Naturellement, un associé ne pourra céder ses parts que si tous les autres sont d'accord à l'inverse de la société de capitaux.
Mais la distinction peut être nuancée de deux façons:
- le législateur a conçu des forme sociales mixtes correspondant à la moyenne ee où et le capital et l'associé comptent (SARL)
- surtout, l'usage de l'autonomie de la volonté par les associés peut infléchir la forme sociale pure.
Des actionnaires d'une SA peuvent vouloir profiter de l'outil capitalistique que constitue la société mais également se soucier de la personnalité des actionnaires pour éviter par exemple l'entrée d'un concurrent. Il suffit alors d'organiser statutairement un système d'agrément qui régira valablement les cession d'actions.
••••••• cours brut de Marie-Anne Frison-Roche •••••••
2) La question des sociétés faisant ou non appel public à l'épargne
Par ailleurs commence à se dessiner une nouvelle distinction qui serait celle des sociétés cotées et des sociétés non-cotées. Classiquement cette circonstance n'est pas déterminante car on considère qu'il existe une unité du droit des sociétés, le fait de coter ses actions n'étant qu'un mode de financement. Cependant, le fait de coter les titres sociaux va en réalité affecter le fonctionnement de la société. En effet, les exigences du marché financier vont s'exprimer non seulement à propos de la cession des titres mais encore sur la structure interne. Les sociétés cotés subissent un régime très spécifique lorsque s'opère en leur sein un changement de contrôle, lequel ne peut se faire qu'à travers une OPA. En outre, les autorités du marché financier que sont d'une part la COB et le CMF (conseil des marchés financiers) vont contrôler de l'intérieur la société et transformer les principes de celle-ci. Lorsque la société n'est pas cotée, l'associé a un droit d'information. Si la société est cotée, le marché va exiger davantage et l'on va passer du principe d'information au principe de transparence. C'est pourquoi, on commence à soutenir que la société cotée n'est pas qu'un simple aménagement dans le financement mais s'oppose aux sociétés non-côtés et devraient constituer une catégorie autonome.
II. Le fonds commun des règles d'organisation des sociétés commerciales
De la même façon qu'il était important de définir les critères de la commercialité pour appliquer le droit commercial, il est indispensable de définir les critères distinctifs de la société pour lui appliquer le droit des sociétés.
Cette détermination a deux effets utiles: d'une part il peut s'agir d'appliquer le droit des sociétés alors même que les parties n'ont pas procédé à la constitution formelle de celle-ci. C'est ce qu'on appelle la théorie de la société créée de fait. Symétriquement la qualification substantielle de société peut conduire à des requalifications lorsque par ex des parties ont constitué une association alors qu'il s'agit en réalité d'une société.
A) Les mécanismes d'identification d'une société
1) Les éléments constitutifs de la société
Le droit a établi trois critères dont la réunion permet le constat de l'existence d'un société. Les deux premiers sont inscrits dans l'art 1632 du CC qui définit d'une façon générale la société: celle-ci suppose que les parties mettent en commun des apports dans l'espoir de réaliser un profit et en courant ensemble le risque d'une perte possible. 2 critères: l'existence d'un apport et la participation à un risque de gain commun ou de perte commune.
En outre, la jurisprudence a conçue un 3ème critère formulé par une locution latine: l'affectio societatis cad la volonté de participer à cette aventure commune. Ainsi, si une situation manifeste la réunion des trois critères, il y aura société.
Les apports: l'apport se définit comme une richesse que l'associé apporte à la société, laquelle lui fournit en contrepartie un titre social appelé techniquement part sociale (s'il s'agit d'une SA: action). Le droit admet trois sortes d'apport. Tout d'abord l'apport en numéraire cad en argent. L'avantage de ce type d'apport est la facilité à déterminer la valeur du titre. Cette facilité disparaît pour la deuxième catégorie d'apport: l'apport en nature. Il s'agit alors d'apporter un bien immobilier ou mobilier, corporel ou incorporel. Dans ce cas le risque est dans l'évaluation de la valeur de l'apport et du montant nominal des titres sociaux correspondant. Le risque est de léser les créanciers de la société par une surévaluation de l'apport. C'est pourquoi la loi organise une procédure très lourde prévoyant notamment l'intervention d'un commissaire aux apports qui sera chargé d'évaluer et d'attester la valeur du bien transféré en nature. Enfin l'associé peut apporter à la société son propre travail ce que l'on appelle l'apport en industrie. Cet apport n'est admis que pour les sociétés de personne.
La difficulté est dans la qualification juridique de l'apport qui reste très incertaine, incertitude qui se propage à la nature juridique du titre social remis en échange. Classiquement l'on considère que l'apport est un acte unilatéral qui fait naître au profit de l'associé un droit de créance qui pèse sur la société. En effet celle-ci devra d'une façon ultime restituer à l'associé sa quote-part de l'actif. En effet, si la société disparaît et s'il reste de l'actif après que tous les autres créanciers ont été remboursés alors l'actif est partagé entre les associés. Cela veut dire que l'associé est un créancier de la société par sa vocation à recevoir ce que l'on appelle le boni de liquidation. Dès lors la part sociale constitue la trace de ce rapport de créance cad que la part sociale est la manifestation d'un droit personnel. A l'inverse un certain réalisme financier incline à considérer que la part sociale est un bien dont l'associé est propriétaire, le titre exprimant alors un droit réel. Cette incertitude crée une grande insécurité quand on sait que la distinction entre droit réel et droit personnel est fondamentale et implique des régimes juridiques distincts.
Le 2ème critère distinctif est la contribution aux pertes et aux bénéfices. Cela implique tout d'abord que la société commerciale est un instrument destiné à engendrer un profit commun. La difficulté est née lorsqu'il a fallu apprécier la qualification d'organisation créée pour réaliser des économies. En effet, il ne s'agissait plus d'un but désintéressé, lequel appelle la structure de l'association, mais il ne s'agissait pas non plus de réaliser un profit.
La jurisprudence puis la loi a admis qu'une société puisse avoir pour but la réalisation d'économies ce qui est logique car on peut considérer que la dépense moindre équivaut à une sorte de profit. La société est un contrat d'intérêt commun contrairement aux contrats ordinaires qui mettent en équilibre des intérêts opposés. Enfin, la société comporte naturellement un risque de gain ou de perte auquel tous les associés doivent participer. En cela la société appartient à la catégorie des contrats aléatoires. Il en résulte aussi qu'il est interdit de soustraire un associé à ce risque soit de gain soit de perte. Ces clauses soustrayant un associé à l'aléa sont qualifiées de clauses léonines que la loi frappe de nullité absolue puisqu'elles sont contraire à la nature même de la société. Certes, par la puissance de l'autonomie de la volonté, les associés peuvent répartir le risque d'une façon inégalitaire et prévoir par ex qu'un associé ayant 20% des titres recevra 50% des profits. Certes, une telle clause est contraire au principe d'égalité des associés entre eux mais elle est néanmoins valable. Cependant si le déséquilibre est tel que l'associé est de fait soustrait au risque, le juge requalifiera cette répartition en clause léonine qu'il annulera.
Enfin, la jurisprudence exige l'affectio societatis cad la volonté de participer au projet d'intérêt commun. Si ces trois éléments sont réunis et quand bien même une société n'est pas formellement constituée, le juge estimera qu'elle est créé de fait. Dans cette théorie, il faut distinguer suivant que le juge doit appliquer la théorie au profit d'un associé contre un autre ou au profit d'un créancier contre les associés. Dans le 1er cas, il s'agit le plus souvent de constater un désaccord et de procéder à la liquidation des actifs entre les associés qui créèrent de fait une société. Plus concrètement, il s'agit de mettre fin équitablement à une situation de concubinage. Imaginons un couple en concubinage dont le concubin est commerçant, la concubine mettant spontanément son travail à son profit. En cas de rupture, normalement, la totalité de l'actif revient au commerçant. Le juge va alors constater qu'il y a des apports, une contribution aux pertes et aux bénéfices avec une volonté de participation commune cad à l'affectio societatis. Dans ce cas, on va considérer que les actifs de la société créée de fait doivent être partagés entre les associés ce qui permet à chacun de récupérer la moitié des actifs. Ainsi la société créée de fait permet de pallier l'absence de régime matrimonial protecteur dans le concubinage. Lorsqu'il s'agit de protéger un tiers, la perspective est différente. L'hypothèse est celle dans laquelle un tiers devient créancier de ce qu'il croit être une société parce qu'il est persuadé que son co-contractant agit non pas sur son seul engagement mais en tant que gérant d'une société engageant alors avec lui les autres associés. La jurisprudence va considérer que ceux-ci sont effectivement engagés lorsque le tiers aura pu légitimement croire à la réalité d'une société. Il s'agit alors d'une application de la théorie générale de l'apparence. En effet si une personne croit à la réalité d'un droit ou d'une situation alors même que ceux-ci n'existent pas, son erreur fait naître a son profit un droit véritable par la foi qu'il a porté à cette apparence. De ce fait, l'objet de preuve devient différent. Il s'agit pour le tiers qui s'en prévaut de démontrer simplement la croyance légitime dans l'existence d'un société et non pas cette existence même. Si une société créée de fait est donc constatée, le juge appliquera le régime juridique de la société en participation. Il s'agit d'une forme sociétaire minimale non connue des tiers dénuée de personnalité morale et dans laquelle l'action d'un associé engage patrimonialement tous les autres.
2) Le contrat de société
En principe, toute société suppose un contrat pour que s'opère cette mise en commun qui caractérise la société. Cependant le législateur a autorisé en 1985 qu'une seule personne puisse instituer une société comme être moral à travers ce que l'on appelle l'EURL: Entreprise Unipersonnel à Responsabilité Limitée. Ce contrat prend donc la forme particulière des statuts. Puisque ceux-ci conservent une nature contractuelle, la théorie générale continue de les régir notamment la théorie des vices du consentement, l'exigence d'un objet et d'une cause existent et licite et enfin l'exigence de capacités juridiques à contracter des fondateurs. En outre, les statuts doivent obligatoirement prévoir certaines mentions dont la société aura ultérieurement besoin. Tout d'abord, les statuts doivent prévoir un capital social. Celui-ci est constitué par les apports fournis par les fondateur. Ce capital constitue les fonds propres de la société. La fonction du capital social est de fournir une sécurité juridique pour les tiers avec lesquels la société va commercer et qui seront ses créanciers. En effet, puisque les associés ne peuvent récupérer leur apports que d'une façon ultime, le capital social est en cour de vie sociale, le gage des créanciers.
C'est pourquoi la loi veille à ce que la capital social soit conservé. S'il y a perte du capital social, la loi exige soit sa reconstitution soit la dissolution de la société. Les sociétés françaises sont dramatiquement sous-capitalisées d'une part parce que la loi n'impose des minimums financiers que très bas (250.000 F pour une SA).
Dans la société anonyme il est possible de ne libérer que la moitié du capital social cad de ne procéder à un apport effectif que pour la moitié. Le reste ne devant être libéré qu'au bout d'un an.
cours du jeudi 12 novembre
En outre, les statuts doivent mentionner l'objet social cad l'activité économique pour la réalisation de laquelle la société a été constituée. Le caractère économique de cette activité doit être pris au sens large incluant notamment l'activité financière. En effet, certaines sociétés n'ont pour objet que de gérer un portefeuille de participation dans d'autres sociétés. C'est notamment le cas des sociétés holding qui ont pour seule fonction d'être propriétaire de capital dans les filiales et dont la jurisprudence a reconnu la validité. Contrairement aux personnes physiques qui ont une capacité juridique générale, les sociétés n'ont de pouvoir de s'engager que dans la limite de l'objet social. C'est le principe de spécialité qui régit toute société et qui est plus contraignant encore lorsqu'il s'agit d'une ee publique. Par ailleurs, des lois particulières ont autorisés des engagements juridiques et financiers des sociétés en matière de mécénat et en matière de financement des partis politiques. Enfin, les statuts doivent préciser le siège social cad le domicile de la société et la dénomination sociale qui correspond à une sorte de nom patronymique. Ils sont régis par la règle de l'unicité qui ne tolère qu'un seul siège social où la société sera censé demeurer et qu'une seule dénomination sociale. Le choix de cette dernière est devenu entièrement libre et peut être de fantaisie, le système de la raison sociale qui reproduisait le nom des associés ayant été abandonné.
Ces statuts doivent encore faire l'objet de nombreuses formalités avant qu'une société puisse en naître comme personne morale. C'est ainsi que les statuts doivent être signés, enregistrés publiés et déposés au registre du commerce et des sociétés afin que l'on puisse procéder à l'immatriculation de la société. Si ces conditions de fond et de forme sont méconnues, il s'ensuit logiquement la nullité de la société.
Cependant, le droit positif a voulu cantonner au maximum ces nullités en raison de leurs effets trop violents. C'est pourquoi tout d'abord la nullité est privée d'effets rétroactifs n'anéantissant la société que pour l'avenir et laissant intact tous les actes juridiques dans lesquels elle s'était préalablement engagée. En second lieu, le délai pour agir n'est plus que de 3 ans ce qui raccourcit le temps de l'insécurité juridique. Enfin, il est toujours possible de régulariser la situation jusqu'au jour de l'audience pour éviter l'annulation. Par ex, il suffira de procéder à la publication qui n'avait pas été faite ou bien de s'adjoindre un nouvel associé si la société ne respectait pas le nombre minimum.
3) La personnalité morale de la société
A part la société en participation au régime de laquelle la société créée de fait se réfère, toute société commerciale est une personne juridique. Cela veut dire qu'elle possède l'aptitude à s'engager et à être responsable et qu'elle est titulaire d'un patrimoine propre.
La loi de 1966 précise le moment auquel apparaît cette personnalité: il s'agit du moment de l'immatriculation de la société. Cela entraîne une difficulté quant au sort des actes juridiques effectués entre le moment de la signature des statuts et le moment de l'immatriculation. Le plus souvent les statuts prévoient que la personne morale reprendra à son compte les actes antérieurement passés en son nom lorsqu'elle était encore en formation. Dans le cas contraire, ce sont les associés qui répondront sur leur propre patrimoine et d'une façon solidaire pour les actes juridiques de cette époque.
Cette disposition technique de la loi ouvre par ailleurs une autre difficulté à la fois théorique et pratique. Puisque c'est la loi qui fixe le moment de naissance de la personne morale, on peut soutenir que c'est le pouvoir normatif du législateur qui permet, qui concède cette personnalité. Il s'agit alors d'une conception de la personnalité comme un simple instrument dont la source première est la volonté de la loi. On appelle cette thèse, la fiction de la personne morale. Dans cette thèse la conséquence pratique est la suivante: si le législateur n'a rien prévu à propos d'une forme d'organisation, celle-ci ne peut accéder à la personnalité faute d'une volonté législative qui la lui aurait conférée.
La jurisprudence a adopté le raisonnement inverse: en effet, par un arrêt de principe de 1954, la cour de cassation a du déterminer en droit du travail si un comité d'établissement pouvait agir en justice. Pour qu'il le puisse, il fallait que ce comité soit titulaire de ce droit donc soit sujet de droit donc soit une personne. Or aucun texte ne l'avait précisé. La cour a pourtant affirmé que ce groupement était une personne morale car il poursuivait un intérêt collectif distinct de l'addition des intérêts individuels qui le composait et qu'il devait pour la défense de ses intérêts être doté de moyens d'expression juridique propre. Ainsi, par nature, un tel groupement est une personne ce qui renvoie à la thèse de la réalité des personnes morales. Malgré la survenance de la loi de 1966, la cour de cassation a maintenu sa jurisprudence notamment à propos des comités de groupes en 1990 et 1991.
La société est donc apte à agir et surtout à être responsable. Elle peut l'être à titre civil et depuis le code pénal de 1993, elle peut l'être à titre pénal. Enfin le droit français n'admet pas que le phénomène des groupes de sociétés engendrent une personne morale. Cette absence de personnalité des groupes renvoient à une carence du droit français qui ne veut pas construire un droit des groupes de sociétés.
B) Le fonctionnement des sociétés
D'une façon générale, le fonctionnement de la société commerciale a été conçu à partir du fonctionnement de la société politique. C'est ainsi que la loi de 1966 s'efforce d'organiser un fonctionnement démocratique des sociétés commerciales et c'est en la matière qu'on observe la distance la plus grande entre les v½ux du législateur et le fonctionnement effectif des sociétés françaises.
1) Le principe de suprématie démocratique dans les sociétés
Dans les sociétés de personnes, les décisions sont prises à l'unanimité: chaque associé pouvant donc peser dans la décision collective, chaque associé ayant par ailleurs vocation à être gérant. L'inconvénient de cette organisation est qu'il suffit qu'un associé exprime un vote contraire pour que celui-ci constitue un veto et que la décision soit abandonnée. C'est pourquoi, le souci de l'efficacité a prévalu dans les sociétés de capitaux qui ont adoptés le principe majoritaire.
Le caractère démocratique persistant s'exprime par l'org suivante: l'assemblée générale des associés nomme les personnes qui pourront gérer en leur nom la société et représenter celle-ci dans les actes avec les tiers. Les dirigeants sont donc des mandataires sociaux. Régulièrement ces dirigeants sont contrôlés par les associés et doivent notamment obtenir l'approbation de leur gestion et des comptes. Les associés ont alors le pouvoir de rompre le mandat sans aucune justification en révoquant le mandataire social. Le droit de révocation est donc l'expression juridique du pouvoir politique des associés et le garant du contrôle démocratique exercé sur les mandataires.
En pratique, tout le système est perverti par cet état de fait simple: il suffit que l'associé majoritaire cad détenant plus de 50% des titres sociaux se nomme lui-même mandataire. Dans ce cas, c'est à lui-même qu'il va se soumettre pour contrôle ce qui anéanti de fait tout contrôle. Cet état de fait annihile complètement toute l'org et transforme le fonctionnement des sociétés françaises en organisation monarchique. Cela engendre une absence de contrôle qui s'aggrave dans la mesure où le mandataire social peut arriver à contrôler les votes alors même qu'il n'est pas majoritaire mais par ex par des mécanismes d'alliance.
Certes le droit va réagir contre cet effet pervers. Tout d'abord, les sanctions pour abs sont souvent le seul contrôle exercé sur la gestion des dirigeants. D'autre part, lorsque la société est côté, c'est à la COB que les dirigeants finissent par rendre des comptes. Dès lors, c'est surtout pour les petites sociétés non côtés que l'absence de contrôle ne trouve pas de compensation. Cependant, la jurisprudence est venue limiter l'exercice du pouvoir que le principe majoritaire offre au dirigeant qui contrôle par ailleurs le capital social. Puisque la loi de 1966 n'offre pas d'instrument pour cela, c'est à partir du Code Civil et de son article 1382 que la cour de cassation va construire une théorie. Lorsqu'un associé majoritaire utilise son pouvoir de décision pour faire adopter une décision sociale qui lui est favorable, qui crée un dommage aux minoritaires et qui est contraire à l'intérêt social, il commet une faute constitutive d'un abus de majorité et il doit en réparer les conséquences.
2) L'agencement d'organes de gestion, de contrôle et de représentation
Ces 3 fonctions doivent être organiquement affectées. Certains organes peuvent exercer plusieurs rôles: par ex, le conseil d'administration a en charge la gestion de la société pour les actes important et contrôle la gestion courante confiée au président. De la même façon dans une SARL, le gérant gère et représente la société. Dans une société de personne, les associés assurent les 3. Le plus souvent les 3 pouvoirs sont de fait exercer par un seul: le président du conseil d'administration.
Le principe est en tout cas que les membres des organes de gestion et de représentation sont les mandataires des associés. Cela vaut dire qu'ils sont certes révocables mais aussi qu'en contrepartie ils sont autonomes, ne reçoivent pas d'ordre des associés et ne subissent qu'un contrôle a posteriori de décisions librement posées. C'est pourquoi par nature le statut du mandataire social s'oppose à celui du salarié lequel se définit par son lien de subordination. Logiquement le droit en a conclut le principe du non cumul entre mandat social et contrat de travail. Cependant, pour des raisons pratiques le droit ne cesse de favoriser sous couvert d'exception le cumul de ces deux qualités pour 2 raisons. D'une part la protection sociale du salarié est meilleure et on favorise son bénéfice pour le mandataire. D'autre part, la protection consécutive à un licenciement permet de fait d'adoucir les conséquences d'une révocation. Dès lors par ce souci de protection, le droit admet le cumul à 2 conditions: d'une part le contrat de travail doit être antérieur au mandat social, d'autre part il faut que le contrat de travail ne soit pas fictif cad qu'il porte sur une tâche technique détachable de l'activité générale de direction de la société. A ces 2 conditions, le droit tolère ce cumul contre nature. De toute façon, si le cumul est sanctionné, seul la nomination comme mandataire social sera annulé: le cdt conservant quand à lui ses pleins effets.
cours du vendredi 13 novembre
Chapitre II: la société anonyme
La société anonyme a été conçue dans la loi de 1966 comme le modèle de la société de capitaux. Son organisation a été décalquée puis allégée pour régir la SARL. Cependant, des lois récentes en matière boursière sont venus accroître la spécificité des SA car elles peuvent être cotées ce que ne peut être une SARL.
I. La constitution de la société anonyme
Il convient désormais de distinguer suivant que la société est cotée ou non, la cotation prolongeant ou amplifiant les règles générales ou même créant des règles nouvelles particulières.
A) La société anonyme non-cotée
1) Les titres émis
La SA parce qu'elle est une société de capitaux est par définition une société ouverte cad que les titres qu'elle émet ont vocation à circuler hors de sa volonté et constituent donc des titres négociables appartenant à la catégorie des valeurs mobilières.
A titre principal la société émet nécessairement des actions et peut aussi émettre des obligations. Au départ, ces deux sortes de valeurs mobilières s'opposent très nettement. En effet, l'action est un titre de capital émis en contrepartie d'un apport que l'associé laisse indéfiniment à la propriété de la société. En outre, l'action exprime un risque pécuniaire puisque le dividende dépend des bénéfices risque pécuniaire qui fonde le droit politique de l'associé à participer aux décisions sociales. A l'opposé l'obligation est un titre d'emprunt. Cela signifie que l'obligataire est un créancier qui au terme du contrat de prêt récupérera la somme transférée. En outre, les intérêts servis à l'obligataire ne subissent pas l'aléa économique et sont en principe fixes. Cela justifie que l'obligataire soit dépourvu de droit politique. Aujourd'hui cette distinction élémentaire est remise en cause.
L'action est donc un titre de participation dont la caractéristique depuis une loi de 83 est qu'il est désormais dématérialisé. Cette dématerialisation entraîne des incertitudes pour déterminer la localisation de l'action et désigner les actionnaires. Aujourd'hui, la trace de la propriété des actions figurent dans des registres des comptes tenus par la société émettrice ou par un intermédiaire. De la même façon, la trace et la preuve des cessions d'actions ne se matérialisent plus que dans des inscriptions en compte. Les erreurs dans la tenue des comptes engendrent une grande insécurité.
Celle-ci est accrue par la distinction suivante: une action peut être nominative cad qu'on lui associe le nom d'un actionnaire mais existe aussi ce que l'on persiste à appeler des titres au porteur. Cette expression n'avait de sens que par l'existence d'un document propre. Aujourd'hui, cela vise l'hypothèse d'actions mentionnées sur des registres en l'absence de nom du propriétaire cad des titres dématerialisés et anonymes. L'action a pu être appréhendée à partir de plusieurs valorisations. Tout d'abord l'action a une valeur nominale mentionnée à la création du titre. S'en distingue la valeur intrinsèque cad la valeur du titre par rapport non plus au capital social mais à l'ensemble des actifs. C'est généralement selon la valeur intrinsèque que le prix de cession des actions est fixé.Enfin la valeur du titre peut résulter d'un cotation sur le marché ce qui renvoie à la notion de capitalisation boursière.
En raison de l'aléa représenté par le titre, le droit refuse de dissocier le droit patrimonial au dividende et le droit politique de vote. Il faut que la loi en dispose autrement et que la société notamment émette ce que l'on appelle des certificats d'investissements et des certificats de droit de vote. L'obligation est donc un titre d'emprunt se distinguant de l'action mais les deux catégories se rapprochent jusqu'à parfois prendre difficile la qualification.
Ce rapprochement est tout d'abord l'½uvre de la pratique: on admet ainsi que les taux d'intérêts soient variables et notamment soient connectés au résultats financiers de l'ee ce qui rapproche alors dans un même aléa, intérêt servis à l'obligataire et dividendes servis à l'actionnaires. De la même façon le terme de l'emprunt, est librement fixé par la société émettrice (aujourd'hui certaine sociétés fixent des termes à 100 voire à 1000 ans). De ce fait, la somme prêtée devient quasiment aussi indisponible que l'est par nature un apport. Ces titres que l'on appelle alors titres subordonnés présentent une telle stabilité pour la société qu'ils sont qualifiés de quasi-fonds propres et viennent étayer les véritables fonds propres du capital social.
En outre, le législateur en 83 a autorisé la création de valeurs mobilières composites qui sont des mélanges d'actions et d'obligations. Par ex, il existe des obligations convertibles en actions, des obligations peuvent être remboursables en actions. Le sens doit toujours se faire du titre d'emprunt vers le titre de capital afin que les créanciers de la société ne soient pas lésés. La question a été de savoir quel régime juridique, celui de l'action ou celui de l'obligation, il faut appliquer à ces titres composés. Un litige a concerné la valeur composée des ORA dans une affaire "métrologie internationale". La cour de cassation a imposé une application distributive dans le temps des 2 régimes. Ainsi avant le remboursement on applique au titulaire d'ORA le régime des obligataires puis à partir du remboursement on applique les droits des actionnaires.
Enfin, le rapprochement ne se fait pas seulement du mécanisme de l'obligation vers celui des actions mais il s'opère aussi désormais dans l'autre sens. Ainsi, notamment dans les augmentations de capital, la société peut assortir à l'action, un certificat de valeur garantie, qui assure l'actionnaire d'un rendement minimal du titre. Ces nouveaux instruments financiers soustraient l'actionnaires à l'aléa et le rapproche du mécanisme de l'obligation.
2) Les différents droits attachés aux titres
L'actionnaire dispose d'une part de droits matrimoniaux et d'autre part de droits politiques. Ces derniers expriment l'affectio societatis. Ce principe d'un actionnaire intéressé à la gestion de la société ne correspond pas toujours aux fins véritablement recherchées. En effet, notamment pour les sociétés cotées, se développe un type d'actionnaires qui est un investisseur sans volonté politique.
a) Les droits patrimoniaux
Le droit patrimonial de l'actionnaire se manifeste tout d'abord dans son droit à percevoir des dividendes. Il ne s'agit certes que d'une vocation, ce droit subissant dans sa concrétisation un certain aléa. Mais une clause qui supprimerait la potentialité de dividendes soustrairait l'associé à toute perspective de distribution serait alors qualifiée de clause léonine et annulée à ce titre.
L'absence de distribution de dividendes peut être la conséquence de l'absence de bénéfice mais aussi le résultat d'un décision sociale dans ce sens. En effet, la société peut préférer utiliser les bénéfices pour constituer des réserves s'offrant ainsi la possibilité d'auto-financer ultérieurement des investissements. La jurisprudence a posé comme limite à ce droit de mettre en réserve la théorie de l'abus de majorité. En effet si l'actionnaire majoritaire refuse systématiquement la distribution de bénéfice de façon injustifiée sans que cela le pénalise et au détriment des minoritaires, ce comportement constitue un abus de majorité, faute qui engage la responsabilité du majoritaire.
Si un dividende est distribué, il est normalement calculé en fonction de la quotité que l'actionnaire détient dans le capital social. Cependant, sont valables des clauses statutaires de répartition inégale des dividendes par rapport au capital social détenu. En outre les statuts peuvent prévoir des mécanismes de dividendes majorés autorisés par une loi de 94: il s'agit de récompenser un actionnaire qui reste titulaire du titre pendant au moins deux ans. La société majore alors le dividende servi en récompense de cette fidélité et pour encourager la stabilité de l'actionnariat.
Ce droit patrimonial correspond à la prérogative du fructus du droit de propriété. En outre l'actionnaire doit bénéficier de l'abusus.
Rappel: le droit de propriété exprime la plénitude des pouvoirs qu'une personne peut exercer sur une chose. Tout d'abord, il engendre le droit d'usage (usus) cad le droit de profiter de la chose dans son état. Le propriétaire a le droit de percevoir les revenus engendrés par la chose (fructus). Enfin le propriétaire bénéficie du droit de disposer (abusus) cad du droit de céder le bien ou le droit de ne pas le céder.
Appliqué à l'action, l'abusus implique que l'actionnaire doit pouvoir librement céder son titre comme il a le droit en symétrie de ne pas céder son titre. Sur ce dernier point, cela engendre un droit de l'actionnaire a rester dans la société. Ce principe trouve aujourd'hui deux limitations: tout d'abord la jurisprudence admet la validité des procédures statutairement organisées d'expulsion des associés fautifs. La seule condition réside dans le respect du droit de la défense. En second lieu une loi de 1993 a permis, lorsque la société est cotée, à l'actionnaire majoritaire détenant seul ou en concert plus de 95% des actions, de s'approprier les actions des minoritaires. Cette technique appelée retrait obligatoire est par nature une atteinte au droit de propriété.
Symétriquement l'actionnaire a le droit de céder son titre ce que traduit le principe juridique de négociabilité des actions. Cependant, la jurisprudence a admis la validité des systèmes statutaires ou extra-statutaires d'agrément. La loi de juillet 98 a accru la portée des systèmes d'agrément. En effet, un associé qui ne respecte pas la procédure d'agrément engage sa responsabilité, la cession devient innoposable à la société mais elle demeure une vente valable. Cette loi a posé que désormais la cession faite en violation d'une procédure d'agrément était atteinte de nullité. Lorsque la société est cotée, le principe juridique de négociabilité se renforce du principe financier de liquidité. C'est pourquoi la COB a interdit des exigences d'agrément dans les statuts des sociétés cotées. En outre la jurisprudence a posé d'une façon générale que la cession entre actionnaires ne pouvait pas faire l'objet d'un agrément.
Dans une affaire, la société Rivoire et Carret a comme actionnariat principal deux familles et une toute petite société qui n'a qu'1 % du capital
Société Barilla souhaite racheter R & C. L'un des associés veut vendre ses parts or les statuts prévoient une procédure d'agrément, agrément qui est refusé. Barilla prend les 1% en rachetant la petite société. L'une des deux familles cèdent au petit actionnaire ses parts ce qui permet à Barilla de prendre le contrôle de R & C.
La jurisprudence de la cour de cassation a considéré que ce mécanisme d'ensemble devait être anéanti en application de la théorie générale de la fraude. En effet, la première prise de contrôle ne pouvait avoir de sens et d'objet que dans le contournement de l'exigence d'agrément. Cela correspond à la définition générale de la fraude cad l'utilisation de moyens juridiques licites mais pervertis par une volonté d'échapper à des effets juridiques.
b) Les droits politiques
Les droits politiques. Ils n'ont pas la même portée pour tous les actionnaires contrairement aux droits patrimoniaux. En effet, le vote de l'actionnaire majoritaire entraîne la décision alors que le vote du minoritaire n'a aucun effet. C'est pourquoi les droits des minoritaires vont s'exprimer prioritairement en amont à travers le droit à l'information, droit qui est moins crucial pour le majoritaire lorsqu'il est en outre mandataire social. La jurisprudence, la loi et la COB ont donc développé systématiquement le droit politique à l'information notamment au bénéfice des minoritaires.
Ce droit s'exprime par des procédures détaillées par la loi prévoyant notamment l'envoi d'informations en temps utile avant la réunion des organes. Ces informations portant notamment sur l'ordre du jour cad ce sur quoi vont s'exprimer les votes. Pour éclairer cette perspective de décision la loi prévoit la mise à disposition des documents. Au delà de ces procédures, la jurisprudence dans un arrêt de 85, a posé que l'administrateur a un droit général d'information que la société doit satisfaire alors même qu'un texte ne l'y contraint pas précisément.
En outre, l'actionnaire n'est pas seulement passif par rapport à l'information qu'on doit lui transmettre mais possède le droit de demander des éclaircissements aux organes de gestion. Tout d'abord, il peut demander des éclaircissements à l'organe. Pour éviter le harcèlement des organes de gestion, la loi prévoit une détention minimum de titres. Plus encore si l'actionnaire n'obtient pas de l'information de cette façon amiable, il peut saisir le juge. La loi de 66 permet alors à celui-ci d'ordonner une expertise de gestion qui éclairera un acte et donc sera communiqué au demandeur. Le but est de mettre à jour des fautes de gestion permettant alors que des actions en responsabilité soient ultérieurement engagées contre les dirigeants. Cela explique qu'ils peuvent aussi solliciter une expertise, le comité d'ee et le ministère public. Mais la jurisprudence a analysé strictement les conditions de recevabilité de la demande d'expertise. Tout d'abord elle est exclue si l'acte considéré ne relève pas de la gestion mais par ex d'une opération de restructuration. En second lieu, l'acte de gestion doit émaner de la personne morale dont le demandeur est actionnaire. Cela neutralise l'expertise en matière de groupes de sociétés car fréquemment l'acte qui nuit aux minoritaires d'une filiale a été adopté par la société mère dont il n'est pas actionnaire et sur lequel il ne peut obtenir d'information. C'est pourquoi, la jurisprudence admet que la demande soit fondée non plus sur le droit des sociétés mais sur l'art 145 du nouveau code de procédure civile qui organise le référé probatoire permettant à quiconque d'obtenir la constitution de preuves pour permettre une action en justice ultérieure.
cours du vendredi 20 novembre
Le second droit politique est naturellement le droit de vote. Il exprime la volonté de participer à la direction de la société. Mais l'importance de ce droit de vote n'est pas la même suivant le type d'actionnaire. Tout d'abord le droit de vote est primordial pour l'actionnaire de contrôle car grâce au principe majoritaire, il est ainsi le maître de la société. A l'inverse le droit de vote du minoritaire est symbolique puisque ce même principe majoritaire prive le vote de son effet.
En outre, la participation politique à l'ee peut être exclu des intérêts poursuivis par l'actionnaire lorsque celui-ci est simplement un investisseur. Pour ce type d'actionnaire, la seule chose importante est l'information permettant d'anticiper le retour sur investissement. D'autre part, l'investisseur veut pouvoir céder ses titres s'il estime que ce retour est insuffisant par l'exercice d'un droit de sortie.
Le principe politique de la liberté de vote est transposé dans les sociétés commerciales. Il n'a pas empêché la jurisprudence de valider ce que l'on appelle les conventions de vote. Il s'agit de pactes extra-statutaires par lequel un associé s'engage à soutenir la politique de l'autre cad à voter comme lui. Cette limite à la liberté de vote est néanmoins admise pour des raisons pragmatiques car elle permet la stabilité des politiques grâce aux alliances. Certes, la convention de vote doit être conforme à l'intérêt social. En outre, la violation de l'engagement de vote n'a pas pour conséquence la nullité du vote. Simplement, la violation de cette obligation de faire justifie la condamnation du fautif à des DI.
Le droit connait deux types d'engagements: l'obligation de donner et l'obligation de faire. Celle de donner vise l'obligation de transférer une propriété. Celle de faire correspond à une prestation que l'obligé doit fournir. Par ex dans la vente l'obligation de donner vise le transfert de propriété du patrimoine du vendeur à celui de l'acheteur et l'obligation de délivrance mettant la chose dans la possession de l'acheteur est une obligation de faire. L'art 1142 pose que les obligations de donner peuvent donner lieu à une exécution forcée mais les obligations de faire ne peuvent donner lieu qu'à des DI.
En outre, l'exercice du droit de vote se fait a proportion du capital détenu. Différence fondamental avec le droit de vote politique. Ce principe de proportionnalité peut connaître une exception si les statuts prévoient l'attribution d'un vote double au bénéfice d'actionnaires titulaires de leurs titres depuis plus de 2 ans. Il s'agit de récompenser la fidélité d'un actionnaire. Cette question des votes doubles a été au c½ur d'une affaire Pinault-Printemps en 1992.
Dans cette affaire était mis en ½uvre le droit boursier. Celui-ci prévoit des situations d'OPA obligatoire. Cela signifie que lorsqu'un actionnaire monte en puissance dans le contrôle d'une société, l'autorité de marché (CMF) peut l'obliger à lancer une OPA cad à offrir à tous les autres actionnaires l'achat de leur titres. Cette montée en puissance s'exprime par la franchissement de seuils de contrôle. Ces seuils sont calculés par les textes aussi bien en capital qu'en droit de vote. A l'époque, un premier seuil n'obligeait qu'à une OPA à 66% et non pas à 100%. En l'espèce François Pinault était titulaire de droit de vote double parce qu'actionnaire depuis plus de 2 ans. Cela avait pour conséquence que dans le calcul sur le capital, il n'était contraint qu'à une OPA à 70% mais qu'en revanche dans le calcul du seuil en droit de vote, il était astreint à 100%. Il a vendu la totalité de ses actions à un tiers et 24h après, le tiers lui a revendu ce qui a supprimé les droits de vote double. Les actionnaires minoritaires ont invoqués la fraude et saisi la justice. Parallèlement le ministre de l'économie et des finances a critiqué ce comportement. La CA de Paris a pourtant validé l'OPA à 66% en estimant que l'actionnaire s'était simplement mis dans la situation juridique qui lui était la plus favorable. En réaction, le ministre a obtenu une loi nouvelle qui a supprimer en France les OPA à 66% ne laissant plus que l'hypothèse d'OPA à 100%.
Enfin, la question s'est posé de savoir si les statuts pouvaient plafonner les droits de vote. Par cette clause les statuts posent qu'au delà d'un certain % de détention du capital social, le droit de vote est supprimé. Ce plafonnement fait parti des défenses anti-OPA. Il semblerait que cette clause soit dans son principe valable.
B) La société anonyme cotée
Une SA cotée, bien que soumise à un corps de règles commun avec les sociétés non-cotées fonctionne en réalité d'une façon complètement différente. Paradoxalement, la société cotée est moins puissante et moins libre qu'une société non-cotée. Cette limitation de la liberté de la société tient à plusieurs choses: d'une part elle est sous surveillance constante des autorités de marché, notamment de la COB. D'autre part, les principes communs sont radicalisés par la présence du marché, par ex, l'information devient la transparence, la négociabilité devient le droit de sortie. En troisième part, le mouvement de contractualisation et de puissance de l'autonomie de la volonté est limitée. En effet, le droit boursier a pour fin la transparence et la sécurité du marché condition de sa prospérité. Cela relève de l'ordre public de direction qui justifie notamment un droit pénal très puissant et qui limite la liberté des statuts
Enfin interviennent les intermédiaires financiers. Par ex, peuvent être créer des produits financiers dérivés qui se greffent sur les actions et qui sont hors de tout contrôle de la société émettrice simplement qualifiée de gisement. Cette même contrainte contrepartie du financement offert s'exerce lorsqu'il y a prise de contrôle. Lorsque les titres sont cotées la prise de contrôle implique la procédure d'OPA ou d'OPE (échange). L'OPA peut être facultative lorsqu'une personne n'ayant pas atteint les seuils requis désire de son propre chef prendre le contrôle d'un ee. Elle s'oppose à l'OPA obligatoire qui oblige l'actionnaire ayant franchis le seuil du tiers à déclencher la procédure.
Celui qui veut prendre le contrôle cad l'initiateur forme une offre décrivant sa propre situation, la situation de ce qu'on appelle la société cible les projets que l'initiateur fait à propos d'elle et principalement le prix offert pour chaque titre. Cette offre est confiée à un établissement de crédit qui est le présentateur de l'offre. La COB va vérifier pour sa part l'exactitude et l'exhaustivité des informations et apposer son visa sur le document. De son coté, le conseil des marché financiers va déclarer l'offre recevable si elle estime que le prix est acceptable.
L'offre recevable ouvre une période au cours de laquelle les actionnaires vont manifester leur intention d'apporter leur titres Cette intention est toujours révocable car est laissé possible une autre offre que formulerait un tiers cad une contre-OPA par surenchère. C'est pourquoi est valable dans son principe ce que l'on appelle un engagement de présentation par lequel un actionnaire avant la procédure s'engage à apporter ses titres à l'initiateur. Mais, il est désormais prévu qu'un tel engagement de présentation devient caduque en cas de contre-OPA. La caducité vise l'anéantissement pour l'avenir d'un acte juridique formé valablement. Pendant cette période l'initiateur comme la société cible doivent s'abstenir de toute initiative perturbant l'OPA. Par ex, la société cible de peut plus procéder à une augmentation de capital. La seule chose que peut faire la société cible consiste à susciter une contre-OPA formée par un tiers celui que la théorie financière a appelé le chevalier blanc. A la fin du délai, le conseil des marché financiers récapitule les titres apportés et communique la quotité obtenue. L'initiateur peut avoir conditionné l'effectivité de l'OPA à l'obtention d'un % minimal. Si ce % est atteint l'OPA est déclarée réussie est le transfert de propriété est donc opéré. S'il y a des litiges, les décisions de la COB et du CMF peuvent être frappées d'un recours devant la cour d'appel de Paris.
II. Le fonctionnement des sociétés anonymes
Il faut distinguer le fonctionnement interne de la société lequel comporte des règles communes à toute structure mais aussi des règles particulières suivant qu'il s'agit d'une structure à conseil d'administration ou d'une structure à directoire. Par ailleurs, on répertorie des techniques juridiques d'opérations sur le capital.
A) Les règles communes
1) La loi de la majorité
La loi de la majorité donne le contrôle de la société à celui qui détient plus de la moitié du capital seul ou en alliance. Ce principe majoritaire constitue un extraordinaire effet de levier tant en financement qu'en contrôle des ee. Ce système a tout d'abord un avantage de financement puisqu'à chaque fois on peut offrir aux investisseurs les 49% sans perdre le contrôle et par la multiplication des société l'opportunité de financement extérieurs est multiplié. En outre pour arrêter la stratégie de D, cela est décidé par son actionnaire majoritaire C et pour savoir ce que veut faire C dans D, c'est B qui va en décider... Seul l'actionnaire A va décider du gouvernement des autres sociétés.
Par ailleurs, on peut faire varier les différentes structures des différentes sociétés, parties ou groupes. Par ex: A crée une société Z qu'il possède à 99%, qui a pour fonction uniquement de gérer les participation dans les filiales: c'est une société holding. Si l'on veut se procurer des financements sans rien perdre du pouvoir il suffit de coter toutes les filiales mais de laisser la société holding non cotée. Par ailleurs, il est possible de faire varier les formes sociales des différentes sociétés, certaines filiales étant des sociétés de capitaux et d'autres étant des sociétés de personnes. En effet, on peut utiliser ces dernières à des fins financières. L'actionnaire d'une société de capitaux n'est responsable des dettes sociales qu'à hauteur de son apport. A l'inverse dans les sociétés de personnes , la responsabilité de l'associé est indéfinie, le créancier impayé de la société peut exiger de l'associé le paiement intégrale de la dette sociale. Imaginons que dans un groupe on créer une filiale peu capitalisé et nécessitant néanmoins un financement extérieur par crédit. Il suffit que la filiales prenne la forme juridique d'une société de personnes pour que le tiers fournisseur de crédit obtienne une garantie à lac charge de la société mère. En effet, s'il n'est pas remboursé, il pourra agir directement contre la société mère en tant qu'elle est associé responsable indéfiniment. Ainsi, la SNC est une technique de financement et de crédit des groupes.
Cours du vendredi 27 novembre
2) Les assemblées d'actionnaires
L'assemblée est donc l'organe démocratique qui décide en dernier ressort parce que c'est là que les associés exercent leur pouvoir de révocation des mandataires. A première vue, tout actionnaire reconnu comme tel par la société peut accéder aux assemblées et voter. Cependant, on admet que les statuts prévoient un seuil de détention du capital pour bénéficier de ce droit d'accès.
Les associés se réunissent tout d'abord en AGO au moins une fois par an afin d'approuver les comptes et la gestion des mandataires. Lorsqu'il s'agit d'adopter une résolution impliquant une modification des statuts, les associés doivent alors se réunirent en AGE. La principale caractéristique des AGE tient dans le fait que la résolution ne peut être adoptée qu'à la majorité qualifiée des 2/3.
En effet, les statuts représentant le pacte social fondateur, on estime que leur modification affecte ce pacte et qu'une majorité simple n'est plus suffisante. Cela signifie que l'actionnaire qui détient plus de 33% et moins de 50% est dénué de pouvoir en AGO mais dispose de ce que l'on appelle la minorité de blocage en AGE. En effet, il ne peut pas faire en sorte que la résolution soit adopté mais il lui suffit de la refuser pour qu'elle ne puisse plus être prise. Par ex, l'augmentation de capital modifie le montant de celui-ci et requiert donc une AGE. Il suffit que le minoritaire disposant d'une minorité de blocage refuse pour que l'augmentation soit écartée.
La jurisprudence a alors élaboré la théorie de l'abus de minorité qui n'est pas le symétrique de l'abus de majorité. En effet, pour qu'il y ait abus de minorité il faut en premier lieu que le minoritaire qui refuse agisse dans son intérêt, qu'en second lieu son refus nuise au majoritaire et en troisième lieu que son refus remette en cause la survie même de la société. Ainsi, si l'augmentation de capital était vitale pour éviter la faillite de la société, le minoritaire qui refuse de la voter commet une faute et engage sa responsabilité.
La difficulté tient alors dans la sanction de l'abus de minorité. En effet, dans l'abus de majorité, la sanction réside dans l'annulation de la délibération abusive ce qui est une forme de réparation en nature. Les juges du fond ont cru pouvoir organiser la symétrique en affirmant que le jugement sanctionnant l'abus de minorité équivaudrait à la décision sociale refusée. Ce raisonnement a été sanctionné en 1995 par la cour de cassation qui a estimé que par principe un jugement ne peut pas valoir résolution sociale car le juge n'est pas un organe de la société.
3) Le commissaire aux comptes
Toute SA doit avoir un commissaire aux comptes chargé de vérifier et de certifier l'exactitude, la sincérité et la fidélité des comptes. Lorsque la société adopte la technique des comptes consolidés, elle doit avoir deux commissaires aux comptes.
Les comptes consolidés. Les sociétés tiennent une comptabilité afférente à leur activité ce sont ces comptes qui sont approuvés par les associés. Mais par ailleurs lorsqu'existe un phénomène de groupe de société et en raison des mouvements infra-groupe, on peut établir des comptes globaux à l'échelle du groupe appelés comptes consolidés. Simplement, dans la mesure où le droit ne reconnaît pas la personnalité juridique des groupes, les comptes consolidés ne sont pas approuvé par les associés.
Le commissaire aux comptes appartient à une profession libérale à laquelle les experts-comptables peuvent accéder par inscription sur une liste nationale. Cette profession est construite autour d'une compagnie nationale qui est une sorte d'ordre professionnel édictant des règlements techniques, des normes déontologiques et exerçant au besoin un pouvoir disciplinaire. Cette profession reste distincte de celle des experts-comptables qui est elle réunie autour d'un ordre. L'expert-comptable a pour fonction d'établir les comptes alors que le commissaire aux comptes a pour fonction de les vérifier.
Le commissaire aux comptes doit ensuite attester par certification qu'ils sont exacts, sincères et fidèles. L'exactitude est une notion purement comptable et correspond au respect des pièces comptables. La sincérité vise la bonne foi dans l'établissement des comptes. Enfin, les comptes doivent être fidèles cad qu'ils doivent reproduire la véritable situation économique et financière de la société. Si le bilan n'est pas fidèle, le commissaire aux comptes peut exprimer des réserves dans le rapport qu'il fait à l'assemblée des actionnaire soit refuser la certification. Ainsi le commissaire aux comptes est un véritable organe de la société qui a pour mission l'information voir l'alerte des actionnaires et des tiers.
C'est pourquoi, le droit français interdit aux commissaire aux comptes d'exercer cette mission en prohibant une fonction de conseil des dirigeants. On affirme ainsi qu'il n'a pas le droit de s'insérer voir de s'immiscer dans la gestion. En revanche s'il s'aperçoit que la comptabilité révèle des fautes de gestion ou une gestion mettant en danger la société, il a le devoir d'alerter les dirigeants puis les actionnaires puis le président du tribunal de commerce et enfin le ministère public.
L'ensemble de ces obligations est sanctionnées en cas de mauvaise exécution par une responsabilité civile et pénale du commissaire aux comptes. Par ex, si la société produit un bilan qui n'est pas fidèle, les dirigeants peuvent être poursuivi devant le tribunal correctionnel sur incrimination de faux bilan. Or, le commissaire aux comptes qui certifie un faux bilan peut être pareillement poursuivi au titre de complice. Or, de fait, les commissaires aux comptes exercent peu leur pouvoir de refus de certification et n'exerce quasiment jamais leur droit d'alerte. Cela tient au statut même de la profession.
En effet, ils sont nommés pour 6 ans renouvelables par la société et payés par elle cad en fait par les dirigeants. On leur demande donc objectivement de nuire à ceux qui les rémunèrent en perdant ainsi toute perspective de renouvellement. C'est pourquoi en France, les commissaires aux comptes ne peuvent pas de fait exercer leur rôle de contrôle et d'information et ne constituent pas le contre-pouvoir des dirigeants.
B) Les deux structures de gestion des sociétés anonymes
1) La SA avec conseil d'administration
Le CA est nécessairement composé d'actionnaires élus par les associés réunis en assemblée. Le nombre minimum d'administrateurs est de 3 et le nombre maximum de 24. La limite d'âge est de 70 ans sauf clause contraire. L'administrateur peut être une personne physique ou bien une personne morale représenté alors par une personne physique, généralement son président.
Cette possibilité permet la multiplication pour une même société de poste d'administrateur. Cela a permis ce que l'on a appelé le capitalisme à la française cad des participations croisées systématiques entre les plus grandes ee françaises.
L'effet pervers de ces participations croisées tient dans la neutralisation des administrateurs. En France, les CA ne fonctionnent pas du tout. Or le CA a une double fonction qui est celle de gérer la société et de contrôler la gestion. La paralysie des conseils explique que tout le pouvoir soit contrôlé par le président du CA qui est un administrateur élu par les autres et dont la seule fonction est en principe d'opérer la gestion courante et de représenter la société à l'égard des tiers. En outre, la société peut nommer des directeurs généraux qui ne sont pas nécessairement des actionnaires qui sont en charge de secteurs techniques particuliers qui répondent de leur gestion devant le CA, lequel peut les révoquer. Pour éviter ce contrôle et en pratique les présidents ont aujourd'hui l'habitude de ne plus nommer des directeurs généraux mais de nommer des secrétaires généraux qui ont ne rendre de comptes qu'à lui.
Pour essayer de limiter cette absence de contrôle, le droit des sociétés a été contourné par une pratique du gouvernement d'ee. Celui-ci s'exprime notamment par deux techniques. En premier lieu on nomme ce que l'on appelle des administrateurs indépendants dans le conseil. Par exemple le CA de Paribas a accueilli la présidente de l'association de défense des actionnaires minoritaires. Par ailleurs, la neutralisation des conseils venant du manque de temps voir du manque de compétences des administrateurs, les sociétés qui le veulent peuvent nommer des comités de contrôle par ex des comités d'audit ou des comités de contrôle des rémunérations. Ces initiatives contribuent à contourner le rôle du CA. En réalité, on peut penser que la structure même de société anonyme à CA est mauvaise en ce qu'elle ne produit aucun contre-pouvoir de type horizontal et constitue par nature une organisation moniste. C'est pourquoi, on peut préférer la structure dualiste de la SA à directoire
2) La SA à directoire et conseil
Cette forme sociétaire a été emprunté par la loi de 66 au droit allemand. Elle distingue radicalement la fonction de gestion confiée à des managers de la fonction de contrôle confiée aux actionnaires. Au premier titre, existe l'organe du directoire composé de 3 personnes qui ne sont pas nécessairement actionnaires et qui ont pour seule fonction de gérer et de représenter la société. Ils sont élus par le conseil de surveillance lequel est composé exclusivement d'actionnaires et qui n'a pour tache que le contrôle du travail du directoire.
Cette forme est très peu choisie par les actionnaires. Cependant, le gouvernement envisage de reformer le droit des sociétés et le projet actuel vise à supprimer le système moniste pour imposer une structure dualiste avec distribution des pouvoirs et organisation des pouvoirs assez proche du système du directoire.
C) Les opérations sur capital
1) Augmentation et réduction de capital
Le projet de modification du capital est élaboré par l'organe de gestion et soumis à une AGE. L'augmentation de capital constitue un risque pour l'actionnaire car s'il ne souscrit pas aux actions nouvelles, son droit patrimonial et politique sera dilué. C'est pourquoi la loi confère à l'actionnaire ce que l'on appelle un droit préférentiel de souscription qui lui permet d'acquérir en priorité les actions nouvelles en fonction de la quotité qu'il détient dans le capital social. Ce droit représente une valeur marchande et peut éventuellement être vendu. Plus encore l'AGE peut obtenir que les actionnaires renoncent à ce droit. Cela permet alors de favoriser l'entrée d'un tiers dans le capital social.
Cette possibilité permet ainsi de favoriser l'entrée d'un tiers sans aller jusqu'à organiser une émission privilégiée dans laquelle les titres ne pourraient être souscrit que par une personne précise ce qui est interdit en France.
cours du vendredi 4 décembre
2) Les cessions d'actions
Elle n'affecte pas la masse du capital social mais sa répartition. En effet lorsqu'un actionnaire cède ses titres, le cessionnaire a vocation à se substituer à lui en tant que nouvel actionnaire dès l'instant que le transfert de propriété aura été rendu opposable à la société par l'inscription en compte.
Cependant, en principe, la cession elle-même ne concerne pas la société qui lui reste étrangère dès l'instant que son agrément n'est pas légalement requis et que son propre rapport au capital social n'est pas affecté, la société se contentant de changer de créancier.
Juridiquement, il y a donc 3 autonomies patrimoniales, d'une part celui de la société, en deuxième part le patrimoine du cédant et en troisième part, le patrimoine du cessionnaire. Ainsi, l'action est située dans le patrimoine de l'actionnaire cédant, cette action représentant un droit de créance de l'actionnaire sur la société. La cession opère donc simplement un transfert de l'action qui quitte le patrimoine du cédant pour entrer dans celui du cessionnaire. L'inscription en compte permet de cristalliser le droit de créance entre le cessionnaire et la société.
Il en résulte que la cession d'action opérée par deux personnes juridiques extérieures à la société commerciale a une nature civile. Mais la jurisprudence a évolué dans une hypothèse particulière qui est celle de la cession de contrôle. Elle vise la vente d'un nombre d'actions suffisant pour que le cessionnaire se retrouve actionnaire de contrôle de la société. Or le contrôle de la société est par définition situé à l'intérieur de la société et le véritable objet de la cession, ce n'est pas les titres sociaux additionnés mais c'est le contrôle lui-même. Dès lors par une analyse pragmatique, la jurisprudence a posé que la cession de contrôle présente un caractère commercial. Il en résulte la liberté de la preuve, la compétence du tribunal de commerce et la validité des clauses compromissoires.
Par ailleurs, les cessions d'actions relèvent du droit des contrats plus encore que du droit des sociétés. Il en résulte qu'elles sont façonnées par l'autonomie de la volonté et qu'elles donnent lieu en pratique à de multiples clauses. La plus importante s'appelle la clause de garantie de passif.
En effet, le cessionnaire court le risque de n'
L'ee peut prendre la forme d'une société cad en principe d'un contrat adopté par les fondateurs ayant pour intérêt commun la recherche du profit, contrat qui fait naître une personne juridique: la société.
Chapitre I: Les règles communes aux différentes formes sociales
I. La diversité des sociétés commerciales
A) L'importance de l'autonomie de la volonté dans les formes sociales
Une société est un être juridique dont le contrat ne permet que la naissance cad une organisation voir une institution. On ne peut abandonner cette organisation à la simple volonté des associés et c'est la loi qui doit la prendre en charge en proposant une palette de sociétés.
La contractualisation du droit des sociétés à deux conséquences pratiques majeures:
- les associés peuvent prévoir dans leur statuts des règles de fonctionnement non-prévues par la loi. Plus encore, la jurisprudence admet assez facilement que des clauses statutaires dérogent à des dispositions de la loi (ex: cessions d'actions libres dans les SA selon la loi mais tolérance du mécanisme statutaire d'agrément). Cela oblige a déterminer la nature de la disposition législative en cause pour savoir si elle supporte une disposition contractuelle qui lui est contraire. En effet selon l'art 6 du CC, on peut déroger à la loi si elle n'est que supplétive ou si elle n'est pas d'ordre public ; c'est plutôt la tendance du droit des sociétés.
- validité des pactes extra-statutaires: il s'agit de recourir au droit commun pour faire en sorte que deux associés s'engagent l'un par rapport à l'autre (soutien mutuel dans les votes, offre préférentielle de rachat ou de vente à l'un des associés...). Dans les grandes sociétés, l'organisation est davantage structurée par des pactes extra-statutaires que par les statuts. On aurait pu penser qu'ils étaient nuls en ce qu'ils se soustraient à la loi comme des statuts et ce qu'ils sont fréquemment contraire aux principes de la loi, cependant la jurisprudence semble admettre la validité de ces contrats de droit commun.
B) L'importance respective de la personne et du capital dans les formes sociales
1) La distinction des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux
Toute société suppose des personnes qui sont les associés et des capitaux qui sont leurs apports. Cependant suivant sa forme sociale, la société peut attacher plus d'importance à l'apport capitalistique ou à la personnalité de l'associé.
S'il s'agit d'une petite ee pour laquelle le talent des associés est déterminant, la forme sociale devrait traduire cette primauté de la personnalité à travers une société de personne dont le modèle pur est la Société en Nom Collectif
En revanche, une plus grande ee est indifférente à qui lui apporte la capital et adoptera la forme d'une société de capitaux dont le modèle pur est la Société Anonyme. Cette prévalence du capital devient la règle lorsque la société fait appel aux marchés financiers.
Cette grande distinction justifie les oppositions de régime juridique entre société de personne et société de capitaux.
Ex: la société de personne est naturellement formé pour qu'on admette pas qu'un tiers puisse venir s'associer dans une structure fortement intuitu personnae. Naturellement, un associé ne pourra céder ses parts que si tous les autres sont d'accord à l'inverse de la société de capitaux.
Mais la distinction peut être nuancée de deux façons:
- le législateur a conçu des forme sociales mixtes correspondant à la moyenne ee où et le capital et l'associé comptent (SARL)
- surtout, l'usage de l'autonomie de la volonté par les associés peut infléchir la forme sociale pure.
Des actionnaires d'une SA peuvent vouloir profiter de l'outil capitalistique que constitue la société mais également se soucier de la personnalité des actionnaires pour éviter par exemple l'entrée d'un concurrent. Il suffit alors d'organiser statutairement un système d'agrément qui régira valablement les cession d'actions.
••••••• cours brut de Marie-Anne Frison-Roche •••••••
2) La question des sociétés faisant ou non appel public à l'épargne
Par ailleurs commence à se dessiner une nouvelle distinction qui serait celle des sociétés cotées et des sociétés non-cotées. Classiquement cette circonstance n'est pas déterminante car on considère qu'il existe une unité du droit des sociétés, le fait de coter ses actions n'étant qu'un mode de financement. Cependant, le fait de coter les titres sociaux va en réalité affecter le fonctionnement de la société. En effet, les exigences du marché financier vont s'exprimer non seulement à propos de la cession des titres mais encore sur la structure interne. Les sociétés cotés subissent un régime très spécifique lorsque s'opère en leur sein un changement de contrôle, lequel ne peut se faire qu'à travers une OPA. En outre, les autorités du marché financier que sont d'une part la COB et le CMF (conseil des marchés financiers) vont contrôler de l'intérieur la société et transformer les principes de celle-ci. Lorsque la société n'est pas cotée, l'associé a un droit d'information. Si la société est cotée, le marché va exiger davantage et l'on va passer du principe d'information au principe de transparence. C'est pourquoi, on commence à soutenir que la société cotée n'est pas qu'un simple aménagement dans le financement mais s'oppose aux sociétés non-côtés et devraient constituer une catégorie autonome.
II. Le fonds commun des règles d'organisation des sociétés commerciales
De la même façon qu'il était important de définir les critères de la commercialité pour appliquer le droit commercial, il est indispensable de définir les critères distinctifs de la société pour lui appliquer le droit des sociétés.
Cette détermination a deux effets utiles: d'une part il peut s'agir d'appliquer le droit des sociétés alors même que les parties n'ont pas procédé à la constitution formelle de celle-ci. C'est ce qu'on appelle la théorie de la société créée de fait. Symétriquement la qualification substantielle de société peut conduire à des requalifications lorsque par ex des parties ont constitué une association alors qu'il s'agit en réalité d'une société.
A) Les mécanismes d'identification d'une société
1) Les éléments constitutifs de la société
Le droit a établi trois critères dont la réunion permet le constat de l'existence d'un société. Les deux premiers sont inscrits dans l'art 1632 du CC qui définit d'une façon générale la société: celle-ci suppose que les parties mettent en commun des apports dans l'espoir de réaliser un profit et en courant ensemble le risque d'une perte possible. 2 critères: l'existence d'un apport et la participation à un risque de gain commun ou de perte commune.
En outre, la jurisprudence a conçue un 3ème critère formulé par une locution latine: l'affectio societatis cad la volonté de participer à cette aventure commune. Ainsi, si une situation manifeste la réunion des trois critères, il y aura société.
Les apports: l'apport se définit comme une richesse que l'associé apporte à la société, laquelle lui fournit en contrepartie un titre social appelé techniquement part sociale (s'il s'agit d'une SA: action). Le droit admet trois sortes d'apport. Tout d'abord l'apport en numéraire cad en argent. L'avantage de ce type d'apport est la facilité à déterminer la valeur du titre. Cette facilité disparaît pour la deuxième catégorie d'apport: l'apport en nature. Il s'agit alors d'apporter un bien immobilier ou mobilier, corporel ou incorporel. Dans ce cas le risque est dans l'évaluation de la valeur de l'apport et du montant nominal des titres sociaux correspondant. Le risque est de léser les créanciers de la société par une surévaluation de l'apport. C'est pourquoi la loi organise une procédure très lourde prévoyant notamment l'intervention d'un commissaire aux apports qui sera chargé d'évaluer et d'attester la valeur du bien transféré en nature. Enfin l'associé peut apporter à la société son propre travail ce que l'on appelle l'apport en industrie. Cet apport n'est admis que pour les sociétés de personne.
La difficulté est dans la qualification juridique de l'apport qui reste très incertaine, incertitude qui se propage à la nature juridique du titre social remis en échange. Classiquement l'on considère que l'apport est un acte unilatéral qui fait naître au profit de l'associé un droit de créance qui pèse sur la société. En effet celle-ci devra d'une façon ultime restituer à l'associé sa quote-part de l'actif. En effet, si la société disparaît et s'il reste de l'actif après que tous les autres créanciers ont été remboursés alors l'actif est partagé entre les associés. Cela veut dire que l'associé est un créancier de la société par sa vocation à recevoir ce que l'on appelle le boni de liquidation. Dès lors la part sociale constitue la trace de ce rapport de créance cad que la part sociale est la manifestation d'un droit personnel. A l'inverse un certain réalisme financier incline à considérer que la part sociale est un bien dont l'associé est propriétaire, le titre exprimant alors un droit réel. Cette incertitude crée une grande insécurité quand on sait que la distinction entre droit réel et droit personnel est fondamentale et implique des régimes juridiques distincts.
Le 2ème critère distinctif est la contribution aux pertes et aux bénéfices. Cela implique tout d'abord que la société commerciale est un instrument destiné à engendrer un profit commun. La difficulté est née lorsqu'il a fallu apprécier la qualification d'organisation créée pour réaliser des économies. En effet, il ne s'agissait plus d'un but désintéressé, lequel appelle la structure de l'association, mais il ne s'agissait pas non plus de réaliser un profit.
La jurisprudence puis la loi a admis qu'une société puisse avoir pour but la réalisation d'économies ce qui est logique car on peut considérer que la dépense moindre équivaut à une sorte de profit. La société est un contrat d'intérêt commun contrairement aux contrats ordinaires qui mettent en équilibre des intérêts opposés. Enfin, la société comporte naturellement un risque de gain ou de perte auquel tous les associés doivent participer. En cela la société appartient à la catégorie des contrats aléatoires. Il en résulte aussi qu'il est interdit de soustraire un associé à ce risque soit de gain soit de perte. Ces clauses soustrayant un associé à l'aléa sont qualifiées de clauses léonines que la loi frappe de nullité absolue puisqu'elles sont contraire à la nature même de la société. Certes, par la puissance de l'autonomie de la volonté, les associés peuvent répartir le risque d'une façon inégalitaire et prévoir par ex qu'un associé ayant 20% des titres recevra 50% des profits. Certes, une telle clause est contraire au principe d'égalité des associés entre eux mais elle est néanmoins valable. Cependant si le déséquilibre est tel que l'associé est de fait soustrait au risque, le juge requalifiera cette répartition en clause léonine qu'il annulera.
Enfin, la jurisprudence exige l'affectio societatis cad la volonté de participer au projet d'intérêt commun. Si ces trois éléments sont réunis et quand bien même une société n'est pas formellement constituée, le juge estimera qu'elle est créé de fait. Dans cette théorie, il faut distinguer suivant que le juge doit appliquer la théorie au profit d'un associé contre un autre ou au profit d'un créancier contre les associés. Dans le 1er cas, il s'agit le plus souvent de constater un désaccord et de procéder à la liquidation des actifs entre les associés qui créèrent de fait une société. Plus concrètement, il s'agit de mettre fin équitablement à une situation de concubinage. Imaginons un couple en concubinage dont le concubin est commerçant, la concubine mettant spontanément son travail à son profit. En cas de rupture, normalement, la totalité de l'actif revient au commerçant. Le juge va alors constater qu'il y a des apports, une contribution aux pertes et aux bénéfices avec une volonté de participation commune cad à l'affectio societatis. Dans ce cas, on va considérer que les actifs de la société créée de fait doivent être partagés entre les associés ce qui permet à chacun de récupérer la moitié des actifs. Ainsi la société créée de fait permet de pallier l'absence de régime matrimonial protecteur dans le concubinage. Lorsqu'il s'agit de protéger un tiers, la perspective est différente. L'hypothèse est celle dans laquelle un tiers devient créancier de ce qu'il croit être une société parce qu'il est persuadé que son co-contractant agit non pas sur son seul engagement mais en tant que gérant d'une société engageant alors avec lui les autres associés. La jurisprudence va considérer que ceux-ci sont effectivement engagés lorsque le tiers aura pu légitimement croire à la réalité d'une société. Il s'agit alors d'une application de la théorie générale de l'apparence. En effet si une personne croit à la réalité d'un droit ou d'une situation alors même que ceux-ci n'existent pas, son erreur fait naître a son profit un droit véritable par la foi qu'il a porté à cette apparence. De ce fait, l'objet de preuve devient différent. Il s'agit pour le tiers qui s'en prévaut de démontrer simplement la croyance légitime dans l'existence d'un société et non pas cette existence même. Si une société créée de fait est donc constatée, le juge appliquera le régime juridique de la société en participation. Il s'agit d'une forme sociétaire minimale non connue des tiers dénuée de personnalité morale et dans laquelle l'action d'un associé engage patrimonialement tous les autres.
2) Le contrat de société
En principe, toute société suppose un contrat pour que s'opère cette mise en commun qui caractérise la société. Cependant le législateur a autorisé en 1985 qu'une seule personne puisse instituer une société comme être moral à travers ce que l'on appelle l'EURL: Entreprise Unipersonnel à Responsabilité Limitée. Ce contrat prend donc la forme particulière des statuts. Puisque ceux-ci conservent une nature contractuelle, la théorie générale continue de les régir notamment la théorie des vices du consentement, l'exigence d'un objet et d'une cause existent et licite et enfin l'exigence de capacités juridiques à contracter des fondateurs. En outre, les statuts doivent obligatoirement prévoir certaines mentions dont la société aura ultérieurement besoin. Tout d'abord, les statuts doivent prévoir un capital social. Celui-ci est constitué par les apports fournis par les fondateur. Ce capital constitue les fonds propres de la société. La fonction du capital social est de fournir une sécurité juridique pour les tiers avec lesquels la société va commercer et qui seront ses créanciers. En effet, puisque les associés ne peuvent récupérer leur apports que d'une façon ultime, le capital social est en cour de vie sociale, le gage des créanciers.
C'est pourquoi la loi veille à ce que la capital social soit conservé. S'il y a perte du capital social, la loi exige soit sa reconstitution soit la dissolution de la société. Les sociétés françaises sont dramatiquement sous-capitalisées d'une part parce que la loi n'impose des minimums financiers que très bas (250.000 F pour une SA).
Dans la société anonyme il est possible de ne libérer que la moitié du capital social cad de ne procéder à un apport effectif que pour la moitié. Le reste ne devant être libéré qu'au bout d'un an.
cours du jeudi 12 novembre
En outre, les statuts doivent mentionner l'objet social cad l'activité économique pour la réalisation de laquelle la société a été constituée. Le caractère économique de cette activité doit être pris au sens large incluant notamment l'activité financière. En effet, certaines sociétés n'ont pour objet que de gérer un portefeuille de participation dans d'autres sociétés. C'est notamment le cas des sociétés holding qui ont pour seule fonction d'être propriétaire de capital dans les filiales et dont la jurisprudence a reconnu la validité. Contrairement aux personnes physiques qui ont une capacité juridique générale, les sociétés n'ont de pouvoir de s'engager que dans la limite de l'objet social. C'est le principe de spécialité qui régit toute société et qui est plus contraignant encore lorsqu'il s'agit d'une ee publique. Par ailleurs, des lois particulières ont autorisés des engagements juridiques et financiers des sociétés en matière de mécénat et en matière de financement des partis politiques. Enfin, les statuts doivent préciser le siège social cad le domicile de la société et la dénomination sociale qui correspond à une sorte de nom patronymique. Ils sont régis par la règle de l'unicité qui ne tolère qu'un seul siège social où la société sera censé demeurer et qu'une seule dénomination sociale. Le choix de cette dernière est devenu entièrement libre et peut être de fantaisie, le système de la raison sociale qui reproduisait le nom des associés ayant été abandonné.
Ces statuts doivent encore faire l'objet de nombreuses formalités avant qu'une société puisse en naître comme personne morale. C'est ainsi que les statuts doivent être signés, enregistrés publiés et déposés au registre du commerce et des sociétés afin que l'on puisse procéder à l'immatriculation de la société. Si ces conditions de fond et de forme sont méconnues, il s'ensuit logiquement la nullité de la société.
Cependant, le droit positif a voulu cantonner au maximum ces nullités en raison de leurs effets trop violents. C'est pourquoi tout d'abord la nullité est privée d'effets rétroactifs n'anéantissant la société que pour l'avenir et laissant intact tous les actes juridiques dans lesquels elle s'était préalablement engagée. En second lieu, le délai pour agir n'est plus que de 3 ans ce qui raccourcit le temps de l'insécurité juridique. Enfin, il est toujours possible de régulariser la situation jusqu'au jour de l'audience pour éviter l'annulation. Par ex, il suffira de procéder à la publication qui n'avait pas été faite ou bien de s'adjoindre un nouvel associé si la société ne respectait pas le nombre minimum.
3) La personnalité morale de la société
A part la société en participation au régime de laquelle la société créée de fait se réfère, toute société commerciale est une personne juridique. Cela veut dire qu'elle possède l'aptitude à s'engager et à être responsable et qu'elle est titulaire d'un patrimoine propre.
La loi de 1966 précise le moment auquel apparaît cette personnalité: il s'agit du moment de l'immatriculation de la société. Cela entraîne une difficulté quant au sort des actes juridiques effectués entre le moment de la signature des statuts et le moment de l'immatriculation. Le plus souvent les statuts prévoient que la personne morale reprendra à son compte les actes antérieurement passés en son nom lorsqu'elle était encore en formation. Dans le cas contraire, ce sont les associés qui répondront sur leur propre patrimoine et d'une façon solidaire pour les actes juridiques de cette époque.
Cette disposition technique de la loi ouvre par ailleurs une autre difficulté à la fois théorique et pratique. Puisque c'est la loi qui fixe le moment de naissance de la personne morale, on peut soutenir que c'est le pouvoir normatif du législateur qui permet, qui concède cette personnalité. Il s'agit alors d'une conception de la personnalité comme un simple instrument dont la source première est la volonté de la loi. On appelle cette thèse, la fiction de la personne morale. Dans cette thèse la conséquence pratique est la suivante: si le législateur n'a rien prévu à propos d'une forme d'organisation, celle-ci ne peut accéder à la personnalité faute d'une volonté législative qui la lui aurait conférée.
La jurisprudence a adopté le raisonnement inverse: en effet, par un arrêt de principe de 1954, la cour de cassation a du déterminer en droit du travail si un comité d'établissement pouvait agir en justice. Pour qu'il le puisse, il fallait que ce comité soit titulaire de ce droit donc soit sujet de droit donc soit une personne. Or aucun texte ne l'avait précisé. La cour a pourtant affirmé que ce groupement était une personne morale car il poursuivait un intérêt collectif distinct de l'addition des intérêts individuels qui le composait et qu'il devait pour la défense de ses intérêts être doté de moyens d'expression juridique propre. Ainsi, par nature, un tel groupement est une personne ce qui renvoie à la thèse de la réalité des personnes morales. Malgré la survenance de la loi de 1966, la cour de cassation a maintenu sa jurisprudence notamment à propos des comités de groupes en 1990 et 1991.
La société est donc apte à agir et surtout à être responsable. Elle peut l'être à titre civil et depuis le code pénal de 1993, elle peut l'être à titre pénal. Enfin le droit français n'admet pas que le phénomène des groupes de sociétés engendrent une personne morale. Cette absence de personnalité des groupes renvoient à une carence du droit français qui ne veut pas construire un droit des groupes de sociétés.
B) Le fonctionnement des sociétés
D'une façon générale, le fonctionnement de la société commerciale a été conçu à partir du fonctionnement de la société politique. C'est ainsi que la loi de 1966 s'efforce d'organiser un fonctionnement démocratique des sociétés commerciales et c'est en la matière qu'on observe la distance la plus grande entre les v½ux du législateur et le fonctionnement effectif des sociétés françaises.
1) Le principe de suprématie démocratique dans les sociétés
Dans les sociétés de personnes, les décisions sont prises à l'unanimité: chaque associé pouvant donc peser dans la décision collective, chaque associé ayant par ailleurs vocation à être gérant. L'inconvénient de cette organisation est qu'il suffit qu'un associé exprime un vote contraire pour que celui-ci constitue un veto et que la décision soit abandonnée. C'est pourquoi, le souci de l'efficacité a prévalu dans les sociétés de capitaux qui ont adoptés le principe majoritaire.
Le caractère démocratique persistant s'exprime par l'org suivante: l'assemblée générale des associés nomme les personnes qui pourront gérer en leur nom la société et représenter celle-ci dans les actes avec les tiers. Les dirigeants sont donc des mandataires sociaux. Régulièrement ces dirigeants sont contrôlés par les associés et doivent notamment obtenir l'approbation de leur gestion et des comptes. Les associés ont alors le pouvoir de rompre le mandat sans aucune justification en révoquant le mandataire social. Le droit de révocation est donc l'expression juridique du pouvoir politique des associés et le garant du contrôle démocratique exercé sur les mandataires.
En pratique, tout le système est perverti par cet état de fait simple: il suffit que l'associé majoritaire cad détenant plus de 50% des titres sociaux se nomme lui-même mandataire. Dans ce cas, c'est à lui-même qu'il va se soumettre pour contrôle ce qui anéanti de fait tout contrôle. Cet état de fait annihile complètement toute l'org et transforme le fonctionnement des sociétés françaises en organisation monarchique. Cela engendre une absence de contrôle qui s'aggrave dans la mesure où le mandataire social peut arriver à contrôler les votes alors même qu'il n'est pas majoritaire mais par ex par des mécanismes d'alliance.
Certes le droit va réagir contre cet effet pervers. Tout d'abord, les sanctions pour abs sont souvent le seul contrôle exercé sur la gestion des dirigeants. D'autre part, lorsque la société est côté, c'est à la COB que les dirigeants finissent par rendre des comptes. Dès lors, c'est surtout pour les petites sociétés non côtés que l'absence de contrôle ne trouve pas de compensation. Cependant, la jurisprudence est venue limiter l'exercice du pouvoir que le principe majoritaire offre au dirigeant qui contrôle par ailleurs le capital social. Puisque la loi de 1966 n'offre pas d'instrument pour cela, c'est à partir du Code Civil et de son article 1382 que la cour de cassation va construire une théorie. Lorsqu'un associé majoritaire utilise son pouvoir de décision pour faire adopter une décision sociale qui lui est favorable, qui crée un dommage aux minoritaires et qui est contraire à l'intérêt social, il commet une faute constitutive d'un abus de majorité et il doit en réparer les conséquences.
2) L'agencement d'organes de gestion, de contrôle et de représentation
Ces 3 fonctions doivent être organiquement affectées. Certains organes peuvent exercer plusieurs rôles: par ex, le conseil d'administration a en charge la gestion de la société pour les actes important et contrôle la gestion courante confiée au président. De la même façon dans une SARL, le gérant gère et représente la société. Dans une société de personne, les associés assurent les 3. Le plus souvent les 3 pouvoirs sont de fait exercer par un seul: le président du conseil d'administration.
Le principe est en tout cas que les membres des organes de gestion et de représentation sont les mandataires des associés. Cela vaut dire qu'ils sont certes révocables mais aussi qu'en contrepartie ils sont autonomes, ne reçoivent pas d'ordre des associés et ne subissent qu'un contrôle a posteriori de décisions librement posées. C'est pourquoi par nature le statut du mandataire social s'oppose à celui du salarié lequel se définit par son lien de subordination. Logiquement le droit en a conclut le principe du non cumul entre mandat social et contrat de travail. Cependant, pour des raisons pratiques le droit ne cesse de favoriser sous couvert d'exception le cumul de ces deux qualités pour 2 raisons. D'une part la protection sociale du salarié est meilleure et on favorise son bénéfice pour le mandataire. D'autre part, la protection consécutive à un licenciement permet de fait d'adoucir les conséquences d'une révocation. Dès lors par ce souci de protection, le droit admet le cumul à 2 conditions: d'une part le contrat de travail doit être antérieur au mandat social, d'autre part il faut que le contrat de travail ne soit pas fictif cad qu'il porte sur une tâche technique détachable de l'activité générale de direction de la société. A ces 2 conditions, le droit tolère ce cumul contre nature. De toute façon, si le cumul est sanctionné, seul la nomination comme mandataire social sera annulé: le cdt conservant quand à lui ses pleins effets.
cours du vendredi 13 novembre
Chapitre II: la société anonyme
La société anonyme a été conçue dans la loi de 1966 comme le modèle de la société de capitaux. Son organisation a été décalquée puis allégée pour régir la SARL. Cependant, des lois récentes en matière boursière sont venus accroître la spécificité des SA car elles peuvent être cotées ce que ne peut être une SARL.
I. La constitution de la société anonyme
Il convient désormais de distinguer suivant que la société est cotée ou non, la cotation prolongeant ou amplifiant les règles générales ou même créant des règles nouvelles particulières.
A) La société anonyme non-cotée
1) Les titres émis
La SA parce qu'elle est une société de capitaux est par définition une société ouverte cad que les titres qu'elle émet ont vocation à circuler hors de sa volonté et constituent donc des titres négociables appartenant à la catégorie des valeurs mobilières.
A titre principal la société émet nécessairement des actions et peut aussi émettre des obligations. Au départ, ces deux sortes de valeurs mobilières s'opposent très nettement. En effet, l'action est un titre de capital émis en contrepartie d'un apport que l'associé laisse indéfiniment à la propriété de la société. En outre, l'action exprime un risque pécuniaire puisque le dividende dépend des bénéfices risque pécuniaire qui fonde le droit politique de l'associé à participer aux décisions sociales. A l'opposé l'obligation est un titre d'emprunt. Cela signifie que l'obligataire est un créancier qui au terme du contrat de prêt récupérera la somme transférée. En outre, les intérêts servis à l'obligataire ne subissent pas l'aléa économique et sont en principe fixes. Cela justifie que l'obligataire soit dépourvu de droit politique. Aujourd'hui cette distinction élémentaire est remise en cause.
L'action est donc un titre de participation dont la caractéristique depuis une loi de 83 est qu'il est désormais dématérialisé. Cette dématerialisation entraîne des incertitudes pour déterminer la localisation de l'action et désigner les actionnaires. Aujourd'hui, la trace de la propriété des actions figurent dans des registres des comptes tenus par la société émettrice ou par un intermédiaire. De la même façon, la trace et la preuve des cessions d'actions ne se matérialisent plus que dans des inscriptions en compte. Les erreurs dans la tenue des comptes engendrent une grande insécurité.
Celle-ci est accrue par la distinction suivante: une action peut être nominative cad qu'on lui associe le nom d'un actionnaire mais existe aussi ce que l'on persiste à appeler des titres au porteur. Cette expression n'avait de sens que par l'existence d'un document propre. Aujourd'hui, cela vise l'hypothèse d'actions mentionnées sur des registres en l'absence de nom du propriétaire cad des titres dématerialisés et anonymes. L'action a pu être appréhendée à partir de plusieurs valorisations. Tout d'abord l'action a une valeur nominale mentionnée à la création du titre. S'en distingue la valeur intrinsèque cad la valeur du titre par rapport non plus au capital social mais à l'ensemble des actifs. C'est généralement selon la valeur intrinsèque que le prix de cession des actions est fixé.Enfin la valeur du titre peut résulter d'un cotation sur le marché ce qui renvoie à la notion de capitalisation boursière.
En raison de l'aléa représenté par le titre, le droit refuse de dissocier le droit patrimonial au dividende et le droit politique de vote. Il faut que la loi en dispose autrement et que la société notamment émette ce que l'on appelle des certificats d'investissements et des certificats de droit de vote. L'obligation est donc un titre d'emprunt se distinguant de l'action mais les deux catégories se rapprochent jusqu'à parfois prendre difficile la qualification.
Ce rapprochement est tout d'abord l'½uvre de la pratique: on admet ainsi que les taux d'intérêts soient variables et notamment soient connectés au résultats financiers de l'ee ce qui rapproche alors dans un même aléa, intérêt servis à l'obligataire et dividendes servis à l'actionnaires. De la même façon le terme de l'emprunt, est librement fixé par la société émettrice (aujourd'hui certaine sociétés fixent des termes à 100 voire à 1000 ans). De ce fait, la somme prêtée devient quasiment aussi indisponible que l'est par nature un apport. Ces titres que l'on appelle alors titres subordonnés présentent une telle stabilité pour la société qu'ils sont qualifiés de quasi-fonds propres et viennent étayer les véritables fonds propres du capital social.
En outre, le législateur en 83 a autorisé la création de valeurs mobilières composites qui sont des mélanges d'actions et d'obligations. Par ex, il existe des obligations convertibles en actions, des obligations peuvent être remboursables en actions. Le sens doit toujours se faire du titre d'emprunt vers le titre de capital afin que les créanciers de la société ne soient pas lésés. La question a été de savoir quel régime juridique, celui de l'action ou celui de l'obligation, il faut appliquer à ces titres composés. Un litige a concerné la valeur composée des ORA dans une affaire "métrologie internationale". La cour de cassation a imposé une application distributive dans le temps des 2 régimes. Ainsi avant le remboursement on applique au titulaire d'ORA le régime des obligataires puis à partir du remboursement on applique les droits des actionnaires.
Enfin, le rapprochement ne se fait pas seulement du mécanisme de l'obligation vers celui des actions mais il s'opère aussi désormais dans l'autre sens. Ainsi, notamment dans les augmentations de capital, la société peut assortir à l'action, un certificat de valeur garantie, qui assure l'actionnaire d'un rendement minimal du titre. Ces nouveaux instruments financiers soustraient l'actionnaires à l'aléa et le rapproche du mécanisme de l'obligation.
2) Les différents droits attachés aux titres
L'actionnaire dispose d'une part de droits matrimoniaux et d'autre part de droits politiques. Ces derniers expriment l'affectio societatis. Ce principe d'un actionnaire intéressé à la gestion de la société ne correspond pas toujours aux fins véritablement recherchées. En effet, notamment pour les sociétés cotées, se développe un type d'actionnaires qui est un investisseur sans volonté politique.
a) Les droits patrimoniaux
Le droit patrimonial de l'actionnaire se manifeste tout d'abord dans son droit à percevoir des dividendes. Il ne s'agit certes que d'une vocation, ce droit subissant dans sa concrétisation un certain aléa. Mais une clause qui supprimerait la potentialité de dividendes soustrairait l'associé à toute perspective de distribution serait alors qualifiée de clause léonine et annulée à ce titre.
L'absence de distribution de dividendes peut être la conséquence de l'absence de bénéfice mais aussi le résultat d'un décision sociale dans ce sens. En effet, la société peut préférer utiliser les bénéfices pour constituer des réserves s'offrant ainsi la possibilité d'auto-financer ultérieurement des investissements. La jurisprudence a posé comme limite à ce droit de mettre en réserve la théorie de l'abus de majorité. En effet si l'actionnaire majoritaire refuse systématiquement la distribution de bénéfice de façon injustifiée sans que cela le pénalise et au détriment des minoritaires, ce comportement constitue un abus de majorité, faute qui engage la responsabilité du majoritaire.
Si un dividende est distribué, il est normalement calculé en fonction de la quotité que l'actionnaire détient dans le capital social. Cependant, sont valables des clauses statutaires de répartition inégale des dividendes par rapport au capital social détenu. En outre les statuts peuvent prévoir des mécanismes de dividendes majorés autorisés par une loi de 94: il s'agit de récompenser un actionnaire qui reste titulaire du titre pendant au moins deux ans. La société majore alors le dividende servi en récompense de cette fidélité et pour encourager la stabilité de l'actionnariat.
Ce droit patrimonial correspond à la prérogative du fructus du droit de propriété. En outre l'actionnaire doit bénéficier de l'abusus.
Rappel: le droit de propriété exprime la plénitude des pouvoirs qu'une personne peut exercer sur une chose. Tout d'abord, il engendre le droit d'usage (usus) cad le droit de profiter de la chose dans son état. Le propriétaire a le droit de percevoir les revenus engendrés par la chose (fructus). Enfin le propriétaire bénéficie du droit de disposer (abusus) cad du droit de céder le bien ou le droit de ne pas le céder.
Appliqué à l'action, l'abusus implique que l'actionnaire doit pouvoir librement céder son titre comme il a le droit en symétrie de ne pas céder son titre. Sur ce dernier point, cela engendre un droit de l'actionnaire a rester dans la société. Ce principe trouve aujourd'hui deux limitations: tout d'abord la jurisprudence admet la validité des procédures statutairement organisées d'expulsion des associés fautifs. La seule condition réside dans le respect du droit de la défense. En second lieu une loi de 1993 a permis, lorsque la société est cotée, à l'actionnaire majoritaire détenant seul ou en concert plus de 95% des actions, de s'approprier les actions des minoritaires. Cette technique appelée retrait obligatoire est par nature une atteinte au droit de propriété.
Symétriquement l'actionnaire a le droit de céder son titre ce que traduit le principe juridique de négociabilité des actions. Cependant, la jurisprudence a admis la validité des systèmes statutaires ou extra-statutaires d'agrément. La loi de juillet 98 a accru la portée des systèmes d'agrément. En effet, un associé qui ne respecte pas la procédure d'agrément engage sa responsabilité, la cession devient innoposable à la société mais elle demeure une vente valable. Cette loi a posé que désormais la cession faite en violation d'une procédure d'agrément était atteinte de nullité. Lorsque la société est cotée, le principe juridique de négociabilité se renforce du principe financier de liquidité. C'est pourquoi la COB a interdit des exigences d'agrément dans les statuts des sociétés cotées. En outre la jurisprudence a posé d'une façon générale que la cession entre actionnaires ne pouvait pas faire l'objet d'un agrément.
Dans une affaire, la société Rivoire et Carret a comme actionnariat principal deux familles et une toute petite société qui n'a qu'1 % du capital
Société Barilla souhaite racheter R & C. L'un des associés veut vendre ses parts or les statuts prévoient une procédure d'agrément, agrément qui est refusé. Barilla prend les 1% en rachetant la petite société. L'une des deux familles cèdent au petit actionnaire ses parts ce qui permet à Barilla de prendre le contrôle de R & C.
La jurisprudence de la cour de cassation a considéré que ce mécanisme d'ensemble devait être anéanti en application de la théorie générale de la fraude. En effet, la première prise de contrôle ne pouvait avoir de sens et d'objet que dans le contournement de l'exigence d'agrément. Cela correspond à la définition générale de la fraude cad l'utilisation de moyens juridiques licites mais pervertis par une volonté d'échapper à des effets juridiques.
b) Les droits politiques
Les droits politiques. Ils n'ont pas la même portée pour tous les actionnaires contrairement aux droits patrimoniaux. En effet, le vote de l'actionnaire majoritaire entraîne la décision alors que le vote du minoritaire n'a aucun effet. C'est pourquoi les droits des minoritaires vont s'exprimer prioritairement en amont à travers le droit à l'information, droit qui est moins crucial pour le majoritaire lorsqu'il est en outre mandataire social. La jurisprudence, la loi et la COB ont donc développé systématiquement le droit politique à l'information notamment au bénéfice des minoritaires.
Ce droit s'exprime par des procédures détaillées par la loi prévoyant notamment l'envoi d'informations en temps utile avant la réunion des organes. Ces informations portant notamment sur l'ordre du jour cad ce sur quoi vont s'exprimer les votes. Pour éclairer cette perspective de décision la loi prévoit la mise à disposition des documents. Au delà de ces procédures, la jurisprudence dans un arrêt de 85, a posé que l'administrateur a un droit général d'information que la société doit satisfaire alors même qu'un texte ne l'y contraint pas précisément.
En outre, l'actionnaire n'est pas seulement passif par rapport à l'information qu'on doit lui transmettre mais possède le droit de demander des éclaircissements aux organes de gestion. Tout d'abord, il peut demander des éclaircissements à l'organe. Pour éviter le harcèlement des organes de gestion, la loi prévoit une détention minimum de titres. Plus encore si l'actionnaire n'obtient pas de l'information de cette façon amiable, il peut saisir le juge. La loi de 66 permet alors à celui-ci d'ordonner une expertise de gestion qui éclairera un acte et donc sera communiqué au demandeur. Le but est de mettre à jour des fautes de gestion permettant alors que des actions en responsabilité soient ultérieurement engagées contre les dirigeants. Cela explique qu'ils peuvent aussi solliciter une expertise, le comité d'ee et le ministère public. Mais la jurisprudence a analysé strictement les conditions de recevabilité de la demande d'expertise. Tout d'abord elle est exclue si l'acte considéré ne relève pas de la gestion mais par ex d'une opération de restructuration. En second lieu, l'acte de gestion doit émaner de la personne morale dont le demandeur est actionnaire. Cela neutralise l'expertise en matière de groupes de sociétés car fréquemment l'acte qui nuit aux minoritaires d'une filiale a été adopté par la société mère dont il n'est pas actionnaire et sur lequel il ne peut obtenir d'information. C'est pourquoi, la jurisprudence admet que la demande soit fondée non plus sur le droit des sociétés mais sur l'art 145 du nouveau code de procédure civile qui organise le référé probatoire permettant à quiconque d'obtenir la constitution de preuves pour permettre une action en justice ultérieure.
cours du vendredi 20 novembre
Le second droit politique est naturellement le droit de vote. Il exprime la volonté de participer à la direction de la société. Mais l'importance de ce droit de vote n'est pas la même suivant le type d'actionnaire. Tout d'abord le droit de vote est primordial pour l'actionnaire de contrôle car grâce au principe majoritaire, il est ainsi le maître de la société. A l'inverse le droit de vote du minoritaire est symbolique puisque ce même principe majoritaire prive le vote de son effet.
En outre, la participation politique à l'ee peut être exclu des intérêts poursuivis par l'actionnaire lorsque celui-ci est simplement un investisseur. Pour ce type d'actionnaire, la seule chose importante est l'information permettant d'anticiper le retour sur investissement. D'autre part, l'investisseur veut pouvoir céder ses titres s'il estime que ce retour est insuffisant par l'exercice d'un droit de sortie.
Le principe politique de la liberté de vote est transposé dans les sociétés commerciales. Il n'a pas empêché la jurisprudence de valider ce que l'on appelle les conventions de vote. Il s'agit de pactes extra-statutaires par lequel un associé s'engage à soutenir la politique de l'autre cad à voter comme lui. Cette limite à la liberté de vote est néanmoins admise pour des raisons pragmatiques car elle permet la stabilité des politiques grâce aux alliances. Certes, la convention de vote doit être conforme à l'intérêt social. En outre, la violation de l'engagement de vote n'a pas pour conséquence la nullité du vote. Simplement, la violation de cette obligation de faire justifie la condamnation du fautif à des DI.
Le droit connait deux types d'engagements: l'obligation de donner et l'obligation de faire. Celle de donner vise l'obligation de transférer une propriété. Celle de faire correspond à une prestation que l'obligé doit fournir. Par ex dans la vente l'obligation de donner vise le transfert de propriété du patrimoine du vendeur à celui de l'acheteur et l'obligation de délivrance mettant la chose dans la possession de l'acheteur est une obligation de faire. L'art 1142 pose que les obligations de donner peuvent donner lieu à une exécution forcée mais les obligations de faire ne peuvent donner lieu qu'à des DI.
En outre, l'exercice du droit de vote se fait a proportion du capital détenu. Différence fondamental avec le droit de vote politique. Ce principe de proportionnalité peut connaître une exception si les statuts prévoient l'attribution d'un vote double au bénéfice d'actionnaires titulaires de leurs titres depuis plus de 2 ans. Il s'agit de récompenser la fidélité d'un actionnaire. Cette question des votes doubles a été au c½ur d'une affaire Pinault-Printemps en 1992.
Dans cette affaire était mis en ½uvre le droit boursier. Celui-ci prévoit des situations d'OPA obligatoire. Cela signifie que lorsqu'un actionnaire monte en puissance dans le contrôle d'une société, l'autorité de marché (CMF) peut l'obliger à lancer une OPA cad à offrir à tous les autres actionnaires l'achat de leur titres. Cette montée en puissance s'exprime par la franchissement de seuils de contrôle. Ces seuils sont calculés par les textes aussi bien en capital qu'en droit de vote. A l'époque, un premier seuil n'obligeait qu'à une OPA à 66% et non pas à 100%. En l'espèce François Pinault était titulaire de droit de vote double parce qu'actionnaire depuis plus de 2 ans. Cela avait pour conséquence que dans le calcul sur le capital, il n'était contraint qu'à une OPA à 70% mais qu'en revanche dans le calcul du seuil en droit de vote, il était astreint à 100%. Il a vendu la totalité de ses actions à un tiers et 24h après, le tiers lui a revendu ce qui a supprimé les droits de vote double. Les actionnaires minoritaires ont invoqués la fraude et saisi la justice. Parallèlement le ministre de l'économie et des finances a critiqué ce comportement. La CA de Paris a pourtant validé l'OPA à 66% en estimant que l'actionnaire s'était simplement mis dans la situation juridique qui lui était la plus favorable. En réaction, le ministre a obtenu une loi nouvelle qui a supprimer en France les OPA à 66% ne laissant plus que l'hypothèse d'OPA à 100%.
Enfin, la question s'est posé de savoir si les statuts pouvaient plafonner les droits de vote. Par cette clause les statuts posent qu'au delà d'un certain % de détention du capital social, le droit de vote est supprimé. Ce plafonnement fait parti des défenses anti-OPA. Il semblerait que cette clause soit dans son principe valable.
B) La société anonyme cotée
Une SA cotée, bien que soumise à un corps de règles commun avec les sociétés non-cotées fonctionne en réalité d'une façon complètement différente. Paradoxalement, la société cotée est moins puissante et moins libre qu'une société non-cotée. Cette limitation de la liberté de la société tient à plusieurs choses: d'une part elle est sous surveillance constante des autorités de marché, notamment de la COB. D'autre part, les principes communs sont radicalisés par la présence du marché, par ex, l'information devient la transparence, la négociabilité devient le droit de sortie. En troisième part, le mouvement de contractualisation et de puissance de l'autonomie de la volonté est limitée. En effet, le droit boursier a pour fin la transparence et la sécurité du marché condition de sa prospérité. Cela relève de l'ordre public de direction qui justifie notamment un droit pénal très puissant et qui limite la liberté des statuts
Enfin interviennent les intermédiaires financiers. Par ex, peuvent être créer des produits financiers dérivés qui se greffent sur les actions et qui sont hors de tout contrôle de la société émettrice simplement qualifiée de gisement. Cette même contrainte contrepartie du financement offert s'exerce lorsqu'il y a prise de contrôle. Lorsque les titres sont cotées la prise de contrôle implique la procédure d'OPA ou d'OPE (échange). L'OPA peut être facultative lorsqu'une personne n'ayant pas atteint les seuils requis désire de son propre chef prendre le contrôle d'un ee. Elle s'oppose à l'OPA obligatoire qui oblige l'actionnaire ayant franchis le seuil du tiers à déclencher la procédure.
Celui qui veut prendre le contrôle cad l'initiateur forme une offre décrivant sa propre situation, la situation de ce qu'on appelle la société cible les projets que l'initiateur fait à propos d'elle et principalement le prix offert pour chaque titre. Cette offre est confiée à un établissement de crédit qui est le présentateur de l'offre. La COB va vérifier pour sa part l'exactitude et l'exhaustivité des informations et apposer son visa sur le document. De son coté, le conseil des marché financiers va déclarer l'offre recevable si elle estime que le prix est acceptable.
L'offre recevable ouvre une période au cours de laquelle les actionnaires vont manifester leur intention d'apporter leur titres Cette intention est toujours révocable car est laissé possible une autre offre que formulerait un tiers cad une contre-OPA par surenchère. C'est pourquoi est valable dans son principe ce que l'on appelle un engagement de présentation par lequel un actionnaire avant la procédure s'engage à apporter ses titres à l'initiateur. Mais, il est désormais prévu qu'un tel engagement de présentation devient caduque en cas de contre-OPA. La caducité vise l'anéantissement pour l'avenir d'un acte juridique formé valablement. Pendant cette période l'initiateur comme la société cible doivent s'abstenir de toute initiative perturbant l'OPA. Par ex, la société cible de peut plus procéder à une augmentation de capital. La seule chose que peut faire la société cible consiste à susciter une contre-OPA formée par un tiers celui que la théorie financière a appelé le chevalier blanc. A la fin du délai, le conseil des marché financiers récapitule les titres apportés et communique la quotité obtenue. L'initiateur peut avoir conditionné l'effectivité de l'OPA à l'obtention d'un % minimal. Si ce % est atteint l'OPA est déclarée réussie est le transfert de propriété est donc opéré. S'il y a des litiges, les décisions de la COB et du CMF peuvent être frappées d'un recours devant la cour d'appel de Paris.
II. Le fonctionnement des sociétés anonymes
Il faut distinguer le fonctionnement interne de la société lequel comporte des règles communes à toute structure mais aussi des règles particulières suivant qu'il s'agit d'une structure à conseil d'administration ou d'une structure à directoire. Par ailleurs, on répertorie des techniques juridiques d'opérations sur le capital.
A) Les règles communes
1) La loi de la majorité
La loi de la majorité donne le contrôle de la société à celui qui détient plus de la moitié du capital seul ou en alliance. Ce principe majoritaire constitue un extraordinaire effet de levier tant en financement qu'en contrôle des ee. Ce système a tout d'abord un avantage de financement puisqu'à chaque fois on peut offrir aux investisseurs les 49% sans perdre le contrôle et par la multiplication des société l'opportunité de financement extérieurs est multiplié. En outre pour arrêter la stratégie de D, cela est décidé par son actionnaire majoritaire C et pour savoir ce que veut faire C dans D, c'est B qui va en décider... Seul l'actionnaire A va décider du gouvernement des autres sociétés.
Par ailleurs, on peut faire varier les différentes structures des différentes sociétés, parties ou groupes. Par ex: A crée une société Z qu'il possède à 99%, qui a pour fonction uniquement de gérer les participation dans les filiales: c'est une société holding. Si l'on veut se procurer des financements sans rien perdre du pouvoir il suffit de coter toutes les filiales mais de laisser la société holding non cotée. Par ailleurs, il est possible de faire varier les formes sociales des différentes sociétés, certaines filiales étant des sociétés de capitaux et d'autres étant des sociétés de personnes. En effet, on peut utiliser ces dernières à des fins financières. L'actionnaire d'une société de capitaux n'est responsable des dettes sociales qu'à hauteur de son apport. A l'inverse dans les sociétés de personnes , la responsabilité de l'associé est indéfinie, le créancier impayé de la société peut exiger de l'associé le paiement intégrale de la dette sociale. Imaginons que dans un groupe on créer une filiale peu capitalisé et nécessitant néanmoins un financement extérieur par crédit. Il suffit que la filiales prenne la forme juridique d'une société de personnes pour que le tiers fournisseur de crédit obtienne une garantie à lac charge de la société mère. En effet, s'il n'est pas remboursé, il pourra agir directement contre la société mère en tant qu'elle est associé responsable indéfiniment. Ainsi, la SNC est une technique de financement et de crédit des groupes.
Cours du vendredi 27 novembre
2) Les assemblées d'actionnaires
L'assemblée est donc l'organe démocratique qui décide en dernier ressort parce que c'est là que les associés exercent leur pouvoir de révocation des mandataires. A première vue, tout actionnaire reconnu comme tel par la société peut accéder aux assemblées et voter. Cependant, on admet que les statuts prévoient un seuil de détention du capital pour bénéficier de ce droit d'accès.
Les associés se réunissent tout d'abord en AGO au moins une fois par an afin d'approuver les comptes et la gestion des mandataires. Lorsqu'il s'agit d'adopter une résolution impliquant une modification des statuts, les associés doivent alors se réunirent en AGE. La principale caractéristique des AGE tient dans le fait que la résolution ne peut être adoptée qu'à la majorité qualifiée des 2/3.
En effet, les statuts représentant le pacte social fondateur, on estime que leur modification affecte ce pacte et qu'une majorité simple n'est plus suffisante. Cela signifie que l'actionnaire qui détient plus de 33% et moins de 50% est dénué de pouvoir en AGO mais dispose de ce que l'on appelle la minorité de blocage en AGE. En effet, il ne peut pas faire en sorte que la résolution soit adopté mais il lui suffit de la refuser pour qu'elle ne puisse plus être prise. Par ex, l'augmentation de capital modifie le montant de celui-ci et requiert donc une AGE. Il suffit que le minoritaire disposant d'une minorité de blocage refuse pour que l'augmentation soit écartée.
La jurisprudence a alors élaboré la théorie de l'abus de minorité qui n'est pas le symétrique de l'abus de majorité. En effet, pour qu'il y ait abus de minorité il faut en premier lieu que le minoritaire qui refuse agisse dans son intérêt, qu'en second lieu son refus nuise au majoritaire et en troisième lieu que son refus remette en cause la survie même de la société. Ainsi, si l'augmentation de capital était vitale pour éviter la faillite de la société, le minoritaire qui refuse de la voter commet une faute et engage sa responsabilité.
La difficulté tient alors dans la sanction de l'abus de minorité. En effet, dans l'abus de majorité, la sanction réside dans l'annulation de la délibération abusive ce qui est une forme de réparation en nature. Les juges du fond ont cru pouvoir organiser la symétrique en affirmant que le jugement sanctionnant l'abus de minorité équivaudrait à la décision sociale refusée. Ce raisonnement a été sanctionné en 1995 par la cour de cassation qui a estimé que par principe un jugement ne peut pas valoir résolution sociale car le juge n'est pas un organe de la société.
3) Le commissaire aux comptes
Toute SA doit avoir un commissaire aux comptes chargé de vérifier et de certifier l'exactitude, la sincérité et la fidélité des comptes. Lorsque la société adopte la technique des comptes consolidés, elle doit avoir deux commissaires aux comptes.
Les comptes consolidés. Les sociétés tiennent une comptabilité afférente à leur activité ce sont ces comptes qui sont approuvés par les associés. Mais par ailleurs lorsqu'existe un phénomène de groupe de société et en raison des mouvements infra-groupe, on peut établir des comptes globaux à l'échelle du groupe appelés comptes consolidés. Simplement, dans la mesure où le droit ne reconnaît pas la personnalité juridique des groupes, les comptes consolidés ne sont pas approuvé par les associés.
Le commissaire aux comptes appartient à une profession libérale à laquelle les experts-comptables peuvent accéder par inscription sur une liste nationale. Cette profession est construite autour d'une compagnie nationale qui est une sorte d'ordre professionnel édictant des règlements techniques, des normes déontologiques et exerçant au besoin un pouvoir disciplinaire. Cette profession reste distincte de celle des experts-comptables qui est elle réunie autour d'un ordre. L'expert-comptable a pour fonction d'établir les comptes alors que le commissaire aux comptes a pour fonction de les vérifier.
Le commissaire aux comptes doit ensuite attester par certification qu'ils sont exacts, sincères et fidèles. L'exactitude est une notion purement comptable et correspond au respect des pièces comptables. La sincérité vise la bonne foi dans l'établissement des comptes. Enfin, les comptes doivent être fidèles cad qu'ils doivent reproduire la véritable situation économique et financière de la société. Si le bilan n'est pas fidèle, le commissaire aux comptes peut exprimer des réserves dans le rapport qu'il fait à l'assemblée des actionnaire soit refuser la certification. Ainsi le commissaire aux comptes est un véritable organe de la société qui a pour mission l'information voir l'alerte des actionnaires et des tiers.
C'est pourquoi, le droit français interdit aux commissaire aux comptes d'exercer cette mission en prohibant une fonction de conseil des dirigeants. On affirme ainsi qu'il n'a pas le droit de s'insérer voir de s'immiscer dans la gestion. En revanche s'il s'aperçoit que la comptabilité révèle des fautes de gestion ou une gestion mettant en danger la société, il a le devoir d'alerter les dirigeants puis les actionnaires puis le président du tribunal de commerce et enfin le ministère public.
L'ensemble de ces obligations est sanctionnées en cas de mauvaise exécution par une responsabilité civile et pénale du commissaire aux comptes. Par ex, si la société produit un bilan qui n'est pas fidèle, les dirigeants peuvent être poursuivi devant le tribunal correctionnel sur incrimination de faux bilan. Or, le commissaire aux comptes qui certifie un faux bilan peut être pareillement poursuivi au titre de complice. Or, de fait, les commissaires aux comptes exercent peu leur pouvoir de refus de certification et n'exerce quasiment jamais leur droit d'alerte. Cela tient au statut même de la profession.
En effet, ils sont nommés pour 6 ans renouvelables par la société et payés par elle cad en fait par les dirigeants. On leur demande donc objectivement de nuire à ceux qui les rémunèrent en perdant ainsi toute perspective de renouvellement. C'est pourquoi en France, les commissaires aux comptes ne peuvent pas de fait exercer leur rôle de contrôle et d'information et ne constituent pas le contre-pouvoir des dirigeants.
B) Les deux structures de gestion des sociétés anonymes
1) La SA avec conseil d'administration
Le CA est nécessairement composé d'actionnaires élus par les associés réunis en assemblée. Le nombre minimum d'administrateurs est de 3 et le nombre maximum de 24. La limite d'âge est de 70 ans sauf clause contraire. L'administrateur peut être une personne physique ou bien une personne morale représenté alors par une personne physique, généralement son président.
Cette possibilité permet la multiplication pour une même société de poste d'administrateur. Cela a permis ce que l'on a appelé le capitalisme à la française cad des participations croisées systématiques entre les plus grandes ee françaises.
L'effet pervers de ces participations croisées tient dans la neutralisation des administrateurs. En France, les CA ne fonctionnent pas du tout. Or le CA a une double fonction qui est celle de gérer la société et de contrôler la gestion. La paralysie des conseils explique que tout le pouvoir soit contrôlé par le président du CA qui est un administrateur élu par les autres et dont la seule fonction est en principe d'opérer la gestion courante et de représenter la société à l'égard des tiers. En outre, la société peut nommer des directeurs généraux qui ne sont pas nécessairement des actionnaires qui sont en charge de secteurs techniques particuliers qui répondent de leur gestion devant le CA, lequel peut les révoquer. Pour éviter ce contrôle et en pratique les présidents ont aujourd'hui l'habitude de ne plus nommer des directeurs généraux mais de nommer des secrétaires généraux qui ont ne rendre de comptes qu'à lui.
Pour essayer de limiter cette absence de contrôle, le droit des sociétés a été contourné par une pratique du gouvernement d'ee. Celui-ci s'exprime notamment par deux techniques. En premier lieu on nomme ce que l'on appelle des administrateurs indépendants dans le conseil. Par exemple le CA de Paribas a accueilli la présidente de l'association de défense des actionnaires minoritaires. Par ailleurs, la neutralisation des conseils venant du manque de temps voir du manque de compétences des administrateurs, les sociétés qui le veulent peuvent nommer des comités de contrôle par ex des comités d'audit ou des comités de contrôle des rémunérations. Ces initiatives contribuent à contourner le rôle du CA. En réalité, on peut penser que la structure même de société anonyme à CA est mauvaise en ce qu'elle ne produit aucun contre-pouvoir de type horizontal et constitue par nature une organisation moniste. C'est pourquoi, on peut préférer la structure dualiste de la SA à directoire
2) La SA à directoire et conseil
Cette forme sociétaire a été emprunté par la loi de 66 au droit allemand. Elle distingue radicalement la fonction de gestion confiée à des managers de la fonction de contrôle confiée aux actionnaires. Au premier titre, existe l'organe du directoire composé de 3 personnes qui ne sont pas nécessairement actionnaires et qui ont pour seule fonction de gérer et de représenter la société. Ils sont élus par le conseil de surveillance lequel est composé exclusivement d'actionnaires et qui n'a pour tache que le contrôle du travail du directoire.
Cette forme est très peu choisie par les actionnaires. Cependant, le gouvernement envisage de reformer le droit des sociétés et le projet actuel vise à supprimer le système moniste pour imposer une structure dualiste avec distribution des pouvoirs et organisation des pouvoirs assez proche du système du directoire.
C) Les opérations sur capital
1) Augmentation et réduction de capital
Le projet de modification du capital est élaboré par l'organe de gestion et soumis à une AGE. L'augmentation de capital constitue un risque pour l'actionnaire car s'il ne souscrit pas aux actions nouvelles, son droit patrimonial et politique sera dilué. C'est pourquoi la loi confère à l'actionnaire ce que l'on appelle un droit préférentiel de souscription qui lui permet d'acquérir en priorité les actions nouvelles en fonction de la quotité qu'il détient dans le capital social. Ce droit représente une valeur marchande et peut éventuellement être vendu. Plus encore l'AGE peut obtenir que les actionnaires renoncent à ce droit. Cela permet alors de favoriser l'entrée d'un tiers dans le capital social.
Cette possibilité permet ainsi de favoriser l'entrée d'un tiers sans aller jusqu'à organiser une émission privilégiée dans laquelle les titres ne pourraient être souscrit que par une personne précise ce qui est interdit en France.
cours du vendredi 4 décembre
2) Les cessions d'actions
Elle n'affecte pas la masse du capital social mais sa répartition. En effet lorsqu'un actionnaire cède ses titres, le cessionnaire a vocation à se substituer à lui en tant que nouvel actionnaire dès l'instant que le transfert de propriété aura été rendu opposable à la société par l'inscription en compte.
Cependant, en principe, la cession elle-même ne concerne pas la société qui lui reste étrangère dès l'instant que son agrément n'est pas légalement requis et que son propre rapport au capital social n'est pas affecté, la société se contentant de changer de créancier.
Juridiquement, il y a donc 3 autonomies patrimoniales, d'une part celui de la société, en deuxième part le patrimoine du cédant et en troisième part, le patrimoine du cessionnaire. Ainsi, l'action est située dans le patrimoine de l'actionnaire cédant, cette action représentant un droit de créance de l'actionnaire sur la société. La cession opère donc simplement un transfert de l'action qui quitte le patrimoine du cédant pour entrer dans celui du cessionnaire. L'inscription en compte permet de cristalliser le droit de créance entre le cessionnaire et la société.
Il en résulte que la cession d'action opérée par deux personnes juridiques extérieures à la société commerciale a une nature civile. Mais la jurisprudence a évolué dans une hypothèse particulière qui est celle de la cession de contrôle. Elle vise la vente d'un nombre d'actions suffisant pour que le cessionnaire se retrouve actionnaire de contrôle de la société. Or le contrôle de la société est par définition situé à l'intérieur de la société et le véritable objet de la cession, ce n'est pas les titres sociaux additionnés mais c'est le contrôle lui-même. Dès lors par une analyse pragmatique, la jurisprudence a posé que la cession de contrôle présente un caractère commercial. Il en résulte la liberté de la preuve, la compétence du tribunal de commerce et la validité des clauses compromissoires.
Par ailleurs, les cessions d'actions relèvent du droit des contrats plus encore que du droit des sociétés. Il en résulte qu'elles sont façonnées par l'autonomie de la volonté et qu'elles donnent lieu en pratique à de multiples clauses. La plus importante s'appelle la clause de garantie de passif.
En effet, le cessionnaire court le risque de n'
