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Introduction : le droit français et les relations du travail.

Section 1 : Intitulé du cours.

§1 : Conséquences méthodologiques de la référence au secteur public.

§2 : Remarques sur l'identification juridique du secteur public

Section 2 : Objet et limites du cours

1ère sous-section : une étude de l'emploi public en France.

§1 : Une singularité indéniable

§2 : Son caractère problématique

A- Les questions politiques

B- Les question juridiques

I- Le processus contemporain de la privatisation des fonctions d'administration
II- Atténuation des contrastes entre sphères publiques et privées

a) Les influences croisées

• Le droit privé du travail

• Le droit public :

A partir de la loi de 1946, le droit de la fonction publique empruntait au secteur privé des droits fondamentaux ( droit de grève ...)
A partir des années 70, on a vu se développer dans la jurisprudence administrative la catégorie des PGD.
Le Conseil d'Etat raisonne ainsi : il estime que le code du travail transcrit dans certaines de ses dispositions des PGD qui valent indifféremment pour l'ensemble des salariés qu'ils appartiennent au privé ou au public.
Le Conseil d'Etat parvient à dire que la loi ne fait que donner forme à des principes généraux qui ne sont pas formalisés en tant que tels et qui sont valables dans le secteur public :
- Ass, 8 juin 1973 , Dame Peynet , le Conseil d'Etat fait valoir que l'interdiction de licencier une femme enceinte constitue une norme portée par un PGD. A partir de cet arrêt tout un mouvement se développe.
- Arrêt ville de Toulouse ct Mme Aragnou, 23 avril 1982 , le Conseil d'Etat consacre l'obligation faite à l'administration d'assurer à leur agent public comme aux salariés du privé , un traitement au moins égal au SMIC.
- Arrêt de 1994 , CGT : Le pouvoir réglementaire ne peut sauf habilitation législative prévoir des conventions collectives comportant des stipulations moins favorables aux travailleurs que les dispositions qu'il a lui même stipulé.
Certains tribunaux se risquent à introduire des PGD quittent à être cassés par le Conseil d'Etat , 24 mars 1977 , Tribunal administratif de Strasbourg , CFDT des PTT du Haut Rhin ( cassé par le Conseil d'Etat ) : les premiers juges avaient utiliser une disposition du code du travail faisant interdiction de recourir à des travailleurs temporaires pour remplacer les salariés en grève et l'avaient consacrés en PGD , en l'espèce , la grève était très longue et le directeur avait embauché des intérimaires. Le jugement avait été annulé par le Conseil d'Etat car on-transposable dans le service public .

La contractualisation des rapports de travail dans le secteur public est un exemple probant du rapprochement public- privé.
Le contrat aujourd'hui s'impose même là où normalement les rapports de travail sont régis par le droit statutaire de la fonction publique. Il y a un élargissement de la pratique contractuelle.

Appliquer au droit des relations du travail dans le secteur public le droit du contrat n'est pas une anomalie. Il y a des expressions banales du contrat dans le secteur public :

- Les agents contractuels : leur situation juridique dépend de stipulations contractuelles et pas de règles unilatérales de l'institution qui les emploie.

NB : contrat de fonction publique présente des singularités = régime contentieux singulier. Il y a le contentieux objectif (REP) qui est largement ouvert aux plaideurs mais ce n'est pas comme cela que fonctionne le contentieux contractuel car le contrat est la loi des parties et donc ce contentieux est ouvert aux parties du contrat exclusivement . Dans les contrats de fonction publique , le REP est ouvert aux tiers !!!! Arrêt 30 octobre 1998, Ville de Lisieux , (cdg Stahl , RFDA 1999 p 128 ).

- La concertation dans le secteur public : accords de Grenelle mai 1968 = la situation matérielle des agents du secteur public sera périodiquement discutée à l'occasion de rencontre réunissant les partenaires sociaux et le ministère en charge de la fonction publique. Une politique salariale concertée s'est donc instaurée et prend la forme de protocole d'accord entre les partenaires sociaux. Il y a là un système de rapports sociaux de forme conventionnelle qui a fini par s'imposer . mais le système ne marche que si il y a quelque chose à négocier donc si le gouvernement fait valoir qu'il n'y a rien n'à négocier ça ne sert à rien. Jusqu'en 1998, ces rencontres ont eu lieu presque tous les ans. Dans cette matière , on parle de contrat alors même que le JA dénie à ces accords la qualité juridique de contrat donc forme contractuelle mais on en reste là car pas de reconnaissance du JA . 19 mars 1999, association syndicale des contractuels du ministère de l'industrie ( RFDA 1999 p 226 ) il y forme contractuelle mais pas statut juridique de contrat. L'usage de forme contractuelle ne pose pas de problème dans les cas cités , elle est apprivoisée par les partenaires et acteurs sociaux.

Mais dans le cadre de la politique de modernisation du service public , le contrat fait une autre apparition , elle est plus remarquée car paradoxale , elle intervient dans l'organisation des rapports de travail au sein même statut de la fonction publique.

Il y a t-il de la place pour des rapports contractuels là où la situation juridique des fonctionnaire est dite légale et réglementaire ? La nouveauté des années 90 réside dans cet usage de la notion de contrat pour qualifier des relations de travail entre des agents publics qui relèvent du statut de la fonction publique. On recherche le moyen de dynamiser la gestion en instituant des relations de type contractuel entre l'administration ( autorité hiérarchique ) et les services placés sous sa direction. C'est une innovation réelle sur le plan juridique.
Circulaire Rocard , 23 juillet 1989 : elle institue des centres de responsabilités . On retrouve la même problématique dans une circulaire Juppé du 25 juillet 1995 via l'expression de contrat de service.
Ces deux circulaires entendent créer les conditions de possibilité de contrat entre les autorités hiérarchiques et les services placés sous leur direction.
Il y a une différence d'univers entre l'ordre hiérarchique et l'ordre du contrat. L'ordre hiérarchique est vertical , les individus ne sont pas au même niveau mais l'ordre contractuel est horizontal car les acteurs du contrat sont réputés égaux.
Il faut donc mélanger les plans ( vertical / horizontal) et les genres ( contrat / hiérarchie) . le contrat peut devenir ,et le doit , une modalité de mise en œuvre acceptable des relations hiérarchiques .
Bel avenir institutionnel .
Des propositions faites par le Conseil d'Etat dans son rapport public 2003 « perspectives de la fonction publique » vont dans ce sens:
- La modernisation du droit de la fonction publique passe par une revalorisation juridique des procédures contractuelles en générales :
- Analogie avec le droit privé du travail où les accords collectifs constituent une sources autonome du droit. Il faut institutionnaliser « un droit des fonctionnaires à la négociation collective de tout ou partie de leur conditions d'emploi et de travail. ». les accords collectifs produits dans le cadre de ces négociations auraient force juridique.
- La problématique des contrats individuels = éventualité de relations contractuelles authentiques entre les fonctionnaires et leurs employeurs publics.

b) L'organisation juridique des rapports de travail dans le secteur public est –elle réductible à la mécanique bipolaire du droit ?

Il y a des évolutions qui obligent à relativiser l'opposition mais on en reste à l'hypothèse bipolaire. Des travaux remettent en cause ce système bipolaire.
Servir l'intérêt général, Colloque sous la direction d'Alain Supiot :

- Les réflexions des auteurs ne consistent pas à dire que la division droit public –droit privé est caduque car il existe toujours du droit public pur et du droit privé pur . Mais ce sont les limites de ce schéma qui sont étudiées. Peut-on toujours penser qu'entre les métiers qui appartiennent plus ou moins au monde de la puissance publique et ceux qui s'exercent plutôt par référence au monde l'entreprise il n'existe rien ? Le droit communautaire remet en cause ce système . ce qui ne relève pas des fonctions régaliennes de l'Etat s'inscrit dans le domaine du marché. C'est le raisonnement qui sous-tend le Traité de Rome « les entreprises en charge d'un service d'intérêt général » sont soumises au droit de la concurrence.

- Ce système rend- il compte des réalités du monde du travail ? Il existe un tiers secteur qui a pour principe d'identité de na se réduire ni au modèle de la fonction publique ni au modèle du droit du travail. Ce tiers secteur relève d'un droit mixte. Les auteurs travaillent sur la notion de métiers d'intérêt général destinée à accueillir un certain nombre de fonctions ignorées par la représentation binaire . Il y a plusieurs exemples : les personnels des entreprises publiques à statut + Personnels de la SECU + certaines professions libérales dans la mesure où elles sont régies par des ordres professionnels qui régissent ces professions conformément à des objectifs d'intérêt général dont les médecins , les avocats et les journalistes. Il y a une sur -dimension de l'intérêt général qui génère ce statut mixte.

Sous-section 2 : Une étude juridique de l'emploi public.

L'étude des relations du travail n'est pas le fait exclusif des juristes. Cet objet est soumis à des visées disciplinaires variées : économistes , gestionnaires, politistes et sociologues.
C'est un secteur pluridisciplinaire dès lors qu'il faut examiner un secteur public dont l'organisation , le fonctionnement et le contrôle exprime la manière dont l'Etat intervient avec le public.

§1 : Un savoir limité des relations du travail

Le juriste décrit le droit positif applicable aux agents publics. Ce droit est un système plus ou moins compliqué de dispositions exposées par des textes de valeur variée mais aussi de textes interprétés par les tribunaux à la faveur d'un contentieux abondant . Il faut insister sur la place importante de la jurisprudence dans le droit des relations du travail dans le secteur public et ce malgré l'importance accrue des textes depuis 50 ans . Le droit administratif français est un droit fondamentalement jurisprudentiel et ça vaut pour le droit des relations du travail dans le secteur public . Tout ce qui concerne la réglementation du droit de grève dans le secteur public est régie par la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Conseil Constitutionnel. Parfois, le législateur reprend purement et simplement la jurisprudence .

Malgré tout il y a une différence entre la représentation juridique et la pratique des relations du travail dans le secteur public :

- Rien ne prouve jamais en droit que les textes seront appliqués . Il y a des secteurs où les textes sont moins appliqués que dans d'autres. Rien ne prouve qu'ils sont entendus comme l'ont voulus les auteurs du textes. C'est la question des enchaînements interprétatifs. Supposons que la Constitution est la norme fondamentale de la République, la loi doit être construite conformément à la constitution , mais qu'est ce que la conformité ?? La loi sans décret d'application n'a pas de portée juridique . Les décrets doivent être produits en conformité avec la loi et là encore Conformité ?? Le décret doit ensuite être décliné en un nombre énorme d'arrêtés. Puis les arrêtés doivent être diffusés par des relais juridiques ( arrêtés ..) et là encore interprétation .....au bout de la chaîne il y a l'agent de service qui ce fit à sa note de service et pas du tout à ce qu'à pu dire la loi , la constitution ...Le droit est un phénomène de langage.

- Les juristes ne se demandent pas si les schémas théoriques qu'ils utilisent sont ou non vérifiés par l'expérience. Or cette ignorance peut poser des problèmes : la théorie juridique postule le principe de la subordination de l'administration au pouvoir politique . Pour que cet objectif soit atteint , les relations à l'intérieur de la fonction publique ont été organisées sur le modèle hiérarchique . Mais est ce que ça fonctionne comme ça ?? Non , les relations hiérarchiques sont court-circuitées. + la théorie juridique postule la subordination de l'administration au droit. Or toute une part de la fonction publique et de l'administration échappe au droit . Toute une part du travail administratif relève d'une catégorie des circulaires , or l'une des propriétés de ces circulaires est justement de ne pas être considérée comme une norme juridique .

Toute une part du sujet est donc tributaire du politique . On constate qu'à chaque changement de gouvernement significatif , le droit des relations du travail dans le secteur public est transformé :
- L'Empire produit la structure autoritaire de la fonction publique moderne qui sert toujours de base au modèle français. C'est un modèle qui repose sur le rôle prééminent des ministères centraux et des institutions préfectorales au niveau local.
- Au 19ème , développement du libéralisme ( Tocqueville , Chateaubriand et Benjamin Constant. ) . Les idées libérales introduisent la notion de statut au sein de la fonction publique civile et militaire. On doit à cette idée le principe de la distinction du grade et de l'emploi = le fonctionnaire est comme propriétaire de son grade mais l'emploi relève du pouvoir discrétionnaire de l'Etat . Les garanties disciplinaires se développe ( loi de 1905 : présentation du dossier avant toute sanction) .
- Période de l'après 2ème GM , transformation radicale des rapports de l'Etat avec la société civile ( création de la SECU, Nationalisation....). La fonction publique entre dans le champs des réformes. Avènement d'un statut général de la fonction publique : au niveau du recrutement , politique de démocratisation et de diversification notamment par la création de l'ENA + au niveau de la gestion publique , unification et rationalisation . En 1946 , on a pensé que la statut était la bonne méthode. Le statut général met en place des méthodes pour mettre fin aux pratiques discrétionnaire , c'est notamment le cas de la grille indiciaire. Il y a aussi création du paritarisme.
- Les alternances depuis 1980 : la fonction publique est devenue une composante et un enjeu du débat politique . Chaque changement de gouvernement entraîne un changement du corpus de textes.

§2 : La nécessité d'une approche juridique

Il y a deux bonnes raisons qui justifient l'étude en termes juridiques.

La raison générale : Toute administration constitue une machinerie juridique qui fonctionne au droit et produit du droit .
Mais aujourd'hui, le droit n'est plus le seul facteur de légitimation du pouvoir qui s'exerce dans l'administration .
En effet , le management entre en ligne de compte et donc l'action est légitime si elle est rentable , efficace et pas uniquement si elle est conforme aux règles juridiques.
Max Weber a produit des modèles types dont le modèle charismatique ( attachement à une personne , un individu qui porte la légitimité) , traditionnel (la tradition forme la légitimité) et rationnel –légal ( le pouvoir est légitime parce qu'exercer conformément à des règles écrites , codées) . Il travaille sur le modèle administratif prussien et celui de la France.

La raison conjoncturelle : C'est à dire située dans une histoire récente. Le débat politique se développe massivement sur le terrain juridique ( Louis Favoreux , La politique saisie par le droit ) . Toutes une série de réformes ont transformé le rapport de l'Etat à la société civile :
- Politiques d'extension systématique du service public puis privatisation.
- Politiques de décentralisation qui ont des incidences sur la situation des personnels via transfert des personnels.
- Nouveau code de la fonction publique , élaboration de trois statuts généraux ( hospitalier, territorial, étatique)

Section 3 : Indication de plan et bibliographie

Plan :

1ère partie : Eléments de problématique générale sur le traitement juridique de l'emploi public

Chapitre 1 : sensibilité du droit des relations publiques au facteur politique
Chapitre 2 : Transformations en cours du droit des relation du travail dan le secteur public

2ème partie : Le droit applicable

Chapitre 1 : Droit de la fonction publique
Chapitre 2 : le droit applicable aux non-fonctionnaires

Bibliographie :

Il y a des manuels de droit de la fonction publique.

R. Chapus , T2 Droit Administratif Général.
Yves Gaudemet , T5 du Traité de droit administratif intitulé droit de la fonction publique.
JF Lachaume , La fonction publique , Coll connaissance du droit , Dalloz.

Rapports :

Rapports annuels du Ministère de la fonction publique , édités à La Documentation Française.
Rapport du Conseil d'Etat « perspective pour la fonction publique » , Etudes et documents à La Documentation Française.
Revues :
AJ Fonction Publique (bimensuel)
Les cahiers de la fonction publique et de l'administration.

1ère Partie : Eléments de problématique générale sur le traitement juridique de l'emploi public.

Chapitre 1 : La sensibilité du droit de l'emploi aux facteurs politiques

Section 1 : Les grands enseignements du comparatisme

L'expression fonction publique désigne un expérience sociale universelle du fait de l'universalité de l'Etat .

Il existe autant de fonction publique que de formes étatiques et de modèles étatiques. Il a certainement existé un modèle de fonction publique propre au bloc soviétique. Les Etats en voie de développement peuvent entrer dans les modèles de fonction publique , ils ont sans doute des modèles propres. Les pays issus du bloc soviétique ont sans doute une fonction publique particulière et propre.

Au delà de la diversité des fonctions publiques, il est possible de faire apparaître deux grands modèles de fonctions publiques :
- Modèle dont la structure apparaît grande ouverte sur la société
- Modèle dont la structure est fermée sur elle –même

§1 : Les fonctions publiques à structures ouvertes sur la société

A- Eléments constitutifs du modèle

Système de pensée commercial :le soucis qui domaine est celui de l'efficacité et de la rentabilité de la fonction publique. C'est le critère de la performance.

- La fonction publique est considérée comme n'importe quel autre métier. Pas de volonté de particulariser juridiquement la fonction publique.
- L'administration tend à fonctionner de la même manière que toute entreprise. Il y a donc licenciement .... Il y a définition des emplois dont « l'entreprise » a besoin, « l'entreprise » précise les conditions d'accès à ces emplois, elle choisit librement les candidats à ces postes. Tout se passe comme dans une entreprise.
- Les personnels sont titularisés dans un emploi mais il n'entre pas dans l'administration pour y faire une carrière. La carrière est un système de promotion régulière où les différents échelons sont programmés à l'avance. Les personnels sont libres de quitter l'administration mais l'administration dispose du pouvoir de licencier librement ce même personnel ( secteur public aux USA) .
- Il n'est pas besoin de conférer aux personnels un statut juridique spécial. Ils sont installés dans la position juridique de salariés. Ils ne sont pas soumis à des règles spécifiques exorbitantes du droit commun. Le choix est fait au niveau de la construction de l'Etat, il a été admis qu'il ne nécessitait pas un statut spécial car le droit public est lui même contraire à l'idée de l'Etat de droit , il est considéré comme un germe possible de totalitarisme.

B- Eléments d'appréciation

Les mérites :

- Simplicité du dispositif : la gestion de ce type de fonction publique ne nécessite pas a priori la création de structure administrative spécifique. Il n'implique pas la création de règles particulières. La gestion de ce système n'implique pas l'élaboration spécifique de textes qui réglementerait dans le détail la gestion des carrières car il n'y a pas de carrière prédéfinie , les questions telles que la notation , l'avancement, la retraite , les formations ne sont pas gérées spécialement.

- Souplesse du système : quand l'administration n'a plus besoin d'un emploi , elle ne se heurte à aucune difficultés liées à des textes protecteurs des agents publics. Elle licencie sans même avoir à se préoccuper du sort des licenciés. De même , lorsqu'elle décide de créer des emplois , elle peut le faire librement par voie de publicité par exemple.

- Rentabilité du système : les administrations ne vont employer que le nombre d'agents dont elles ont exactement besoin. Les agents recrutés l'ont été pour exercer le métier qu'ils accomplissent. Ce système permet au personnel de passer indifféremment du secteur public au secteur privé. L'administration tire profit des habitudes de rendement ,par exemple, du secteur privé.

- Insertion spontanée de l'administration dans la société : puisque nous sommes dans un système à structure ouverte , ce système ne va pas générer une caste de fonctionnaires coupée du reste du pays. C'est une garantie contre la création d'une bureaucratie.

Inconvénients :

- Il est possible de se demander jusqu'où l'administration peut être considérée comme une entreprise comme les autres : c'est la question de l'identification entre l'entreprise privée et l'administration. Les modes de gestions et les finalités de l'administration publique sont-ils ceux des grandes unités industrielles et commerciales ? La rentabilité de l'action publique peut –elle être posée uniquement ou fondamentalement en termes financier ?
- La mise en pratique du système n'est concevable que lorsque certaines conditions objectives sont réunies :
 structures économiques = un mode d'organisation souple et diversifié du système scolaire car pour que la fonction publique puisse recruter des agents capables d'occuper n'importe quel poste cela suppose un système scolaire capable de la faire
 Système de production doit reposer sur de grandes entreprises pour que les problèmes soient les mêmes que dans le secteur public.

Ce système ne fonctionne qu'aux USA , ou presque du fait de la difficulté de réunir toutes les conditions.

§2 : le cas des structures fermées sur elles-mêmes :

Système d'inspiration militaire. Notamment en France mais aussi en Allemagne , c'est à partir de la fonction publique militaire que s'expérimentent des formes d'organisation qui seront adaptées à l'administration civile. On le trouve dans le modèle type de Max Weber .

A- Eléments constitutifs :

Ce qui caractérise ce modèle : statut + carrière.
Le choix est assumé de construire l'administration comme un monde à part . C'est un monde dans lequel les agents vont accomplir toute leur carrière conformément à des règles ritualisées qui prétendent régir l'ensemble de la carrière du fonctionnaire de sa formation à sa retraite . Il y a une codification prévue par avance , c'est une codification très stricte et inscrite dans le statut des fonctionnaire de l'Etat.
Ce statut renferme un code de déontologie des fonctionnaires, il définit des droits et met à leur charge un certain nombre d'obligations. Il place les fonctionnaires , les agents publics dans une situation originale , une situation exorbitante du droit commun. Il va mettre les fonctionnaires hors de portée du code du travail , en principe.

Cet objectif est atteint de deux manières :

- Le statut va reconnaître aux fonctionnaires des droits et des garanties qui sont ignorés des salariés de droit commun. C'est ainsi que l'entrée dans la fonction publique est la certitude de la sécurité de l'emploi à partir du moment où le statut de la fonction publique rend impossible le licenciement. Si il y a suppression de postes, l'administration doit retrouver un emploi au même grade dans la fonction publique.
- Le fonctionnaire a des obligations et des responsabilités particulières : les fonctionnaires et les agents publics ne constituent pas des citoyens comme les autres puisque le service de l'Etat justifie l'abolition ou la restriction d'un certain nombre de libertés sur le plan politique et syndical notamment , du droit de grève .

B- appréciation du modèle

Avantages :

Permet à l'administration de disposer d'un personnel offrant une double garantie :

- Les personnels sont formés pour ne pas soumettre les exigences du service public à des impératifs de rendement et de marché .

- Les personnels ne devraient pas manquer des qualifications nécessaires à l'application du service du fait du déroulement de la carrière.

Inconvénients :

- Lourdeur et complexité du système : 4 à 5 millions d'agents publics , donc leur gestion est permanente et très complexe du fait même de la carrière. Il a fallu construire une administration spécifique chargée de gérer la carrière des fonctionnaires.
- Immobilisme du dispositif : pesanteur bureaucratique, le « mal français » ...

L'administration avec son système de carrière fonctionne en marge de la société et est à peu près à l'abris des crises mais l'administration est retranchée derrière des textes. Ceci justifie un certain conformisme de la part des agents publics et un certain rejet de la part des autres.
L'administration est perçue comme une forme d'inertie par l'opinion publique.

Aucun de ces deux systèmes n'existent à l'état pur dans la société. Généralement , ils sont mêlés dans des proportions variables d'un pays à l'autre.
Pour le cas français, il existe un statut des fonctionnaires de l'Etat et un statut des fonctionnaires territoriaux. Les deux statuts sont claqués l'un sur l'autre mais tout de même différents car on a en plus un panachage ,une culture de l'emploi .
Les deux modèles correspondent à deux cultures entrées en concurrence voire en conflit depuis un quart de siècle. L'une est en rapport avec le type militaire et hiérarchisé , c'est une culture bureaucratique . L'autre culture est celle du management, la logique est contractuelle. Dans le choc entre ces deux modèles , il y a l'explication de certains conflits sociaux ( le conflit de la SNCF : personnel syndicalisé porteur d'une culture bureaucratique et une direction porteuse de la culture managériale).

Section 2 : L'histoire française de la fonction publique et ses principales expressions juridiques.

Le point de repère est la période la libération (1945-1948). Le droit français connaît ses transformations les plus décisives, c'est à ce moment que se construit autour du statut un vrai modèle de fonctionnaire qui est à peu près toujours actuel même si il est appelé à subir des modifications.

On peut faire un détour par la période antérieure pour montrer le conflit entre contrat et statut.

1ère sous-section : Les transformations juridiques des origines au milieu du 20ème siècle

§1 : Repères historiques

L'idée de statut n'est pas neuve , ce n'est pas la consécration de l'Etat providence ou par l'Etat providence .
On peut constater que sous l'ancien régime, on connaissait des embryons de fonction publiques organiser autour et à partir de statut , à travers deux institutions : les commis et les officiers d'administration publiques. Ils sont titulaires de commissions ou d'offices.
Les commis sont les personnels des ministères de l'époque et constituent les ancêtres des fonctionnaires modernes . Leur condition est fixée par la coutume ou par un statut écrit. La compétence de ces commis est vérifiée par un concours et ils bénéficient de la stabilité de l'emploi moyennant l'obéissance au Roi.
Il existe des grands corps et notamment le corps des ingénieurs des Ponts et Chaussée.

La Révolution de 1789 : C'est à partir de la RF que prend sens et forme un grand débat entre les partisans de deux types de fonctionnaires .
Il y a les partisans du fonctionnaire-citoyen qui est un élu des populations civiles , cette position est défendue par l'aile la plus radicale des Jacobins, ceci n'est pas compatible avec l'approche statutaire.
Il y a ,de l'autre côté, les partisans d'une position plus sensible à la stabilité de la fonction ( Mirabeau) .

L'Empire et le Consulat : Une toute autre conception de l'administration prévaut. Elle est marqué par Téllérand qui est partisan d'un système unifié et autoritaire.
On balaie les illusions de la période jacobine et on rétablit une situation contre laquelle les jacobins se sont insurgés.
On rétablit l'idée d'autorité , la valeur des corporation , l'organisation d'un appareil administratif , on restructure quelques grands corps tels le Conseil d'Etat, la Cour des comptes, les Ponts et Chaussés, les Inspecteurs des Mines.
Tous ces corps sont dotés d'un statut particulier.

La Restauration : développement des idées libérales.
Une certaine inquiétude se développe pour les libertés et la société civile face à une administration en pleine expansion et très peu contrôlée du fait de la séparation des autorités administratives et judiciaires . Pendant toute une période , le juge n'était pas habilité à contrôler l'administration. Il a fallu que le Conseil d'Etat se développe de manière autonome pour avoir un début de contrôle de l'administration .
Ceci aboutit à la promotion de l'idée de statut , l'idée d'un statut législatif pour l'ensemble de la fonction publique commence fortement à se répandre.
Tocqueville est à l'origine de cette promotion . Selon lui, il faudrait pour que la liberté soit garantie que le législateur se décide à mettre de l'ordre dans la fonction publique : accès , promotion, déroulement des carrières . Seule la loi est à même de procéder à cette organisation selon les libéraux.
C'est toujours l'argument des défenseurs du statuts mais ces derniers ne sont plus les libéraux .

Jusqu'en 1940, l'idée de statut législatif connaît une histoire singulière faite d'échecs permanents. Il n'y a pas production d'un texte à vocation générale.
Entre les gouvernants et les fonctionnaires, le mal-entendu persiste. Ce sont les fonctionnaires qui sont assez réfractaires à l'idée de statut car ils y voient le risque d'un encadrement et d'une mise en coupe de leurs propres libertés.
Les gouvernants y voient une atteinte à leur pouvoir de décider.
Il y a donc une grande incertitude juridique, un grand vide juridique qui sera traité par la jurisprudence du Conseil d'Etat .

§2 : Le rôle supplétif de la jurisprudence .

.A- Le 19ème siècle

La jurisprudence du Conseil d'Etat reste tributaire de l'idéologie dominante de l'époque. Elle consacre une thèse selon laquelle il ne saurait y avoir d'opposition d'intérêts entre l'Etat et ses agents.
Il en découle une interdiction du droit de grève et du syndicalisme. Ceci est justifié par le fait que les agents sont dits incarnées l'Etat or on ne peut pas œuvrer contre soi-même.
Le Conseil d 'Etat ne reconnaît donc pas d'intérêt à agir pour les fonctionnaires contre les décisions qui les concernent , lorsqu'il statue au contentieux. Il n'y a donc pas de contestations possibles des règles régissant leur situation juridique.
Les règles régissant cette situation sont considéré comme de purs actes d'administration.

B- Le 20ème siècle :

Dès les 1ères années , les rapports entre le Conseil d 'Etat et l'administration changent.
Le JA abandonne l'idée d'irresponsabilité de la puissance publique ( Arrêt 1905, Tomaso Grécco). Le Conseil d'Etat remet également en cause les rapports entre l'administration et ses agents.
Cette évolution de la jurisprudence administrative ne s'explique pas par une sorte d'évolution spontanée des mentalités des juges administratifs. Le Conseil d 'Etat fait évoluer le droit car il n'a pas le choix.
La jurisprudence administrative donnait jusqu'alors une image des relations entre l'administration et ses agents de parfaite harmonie. Mais cette image est démentie par une progression spectaculaire des conflits dans la fonction publique. Il y a multiplication des crises.
Le revirement de jurisprudence est réalisé progressivement par plusieurs décisions du Conseil d 'Etat par lesquelles il ouvre son prétoire aux fonctionnaires , il admet l'intérêt à agir des fonctionnaires à titre individuel ou sous la médiation syndicale :
- 11 décembre 1903, Lot
- 18 mars 1912, Lafage

Un fonctionnaire peut demander l'annulation d'une décision de nomination qui a été prise en contradiction avec les texte réglementaires régissant l'accès à la fonction publique .
La brèche est ainsi ouverte , et les cas se multiplie.
Jusqu'en 1946, date de l'élaboration du 1er statut général, le Conseil d 'Etat pose une multitude de règles qui font l'objet d'une reconnaissance législative par le biais de ce 1er statut.

2ème sous-section : de la libération à nos jours , le modèle juridique français d'une fonction publique statutaire.

(1945-2005)

La fonction publique constitue un espace public mal stabilisé car il est toujours menacé et remis en cause. Le droit est très largement instrumentalisé , il est le support d'un certains nombres de projets politiques et juridiques qui intéressent les rapports entre l'Etat et la société civile . L'économie interne du droit de la fonction publique est tributaire de choix politiques mais les gouvernements ne sont pas entièrement libres de modifier le droit de la fonction publique. Le débat politique rétroagit sur le contenu du droit de la fonction publique.

Pour le droit de la fonction publique , on entre dans la modernité avec l'époque de la libération. La sensibilité du droit à l'évolution du contexte socio- politique est très forte :

- 1946 : 1er statut général des fonctionnaires français. 1ère réforme en 1959 c'est à dire pendant l'installation de la 5ème République.
- 1981 : alternance, le droit de la fonction publique est confié à un ministre du parti communiste. Grandes modifications
- 1986 : retour d'une alliance libéralo-centriste . le programme du gouvernement consiste à revenir sur le poids trop lourd du système de la fonction publique.
- 1988 : alternance, modification du droit de la fonction publique territoriale.
- 2005 : Grand chantier de réforme.

On constate donc que chaque changement marquant de direction politique s'exprime par une modification de l'Etat du droit applicable à la fonction publique.

§1 : 1946 –1981 , institution et dégradation du modèle.

A- L'institution du modèle

Loi du 19 octobre 1946 sur le statut général .

1) L'institution d'un véritable statut des fonctionnaire n'a été possible qu'en raison d'une évolution des organisation politique de gauche et des syndicats les amenant peu à peu à reconnaître les mérites d'un statut. Le conseil national de la résistance a eu un rôle majeur.
Pendant longtemps, les formations de gauche étaient hostiles à l'idée même d'un statut car elle y voyait le risque d'une séparation nuisible entre deux types de producteurs (public/privé) . La revendication des syndicats et associations était centrée autour de la généralisation du contrat de travail et pour l'application du droit commun du travail à tous.

2) On peut chercher à identifier les avantages que finalement les intéressées vont prêter à l'institution d'un statut plutôt qu'à une systématisation du contrat.
Les débats de l'époque montre que l'élaboration d'un statut présente trois garanties :

- Garantie d'une construction démocratique du statut dès lors qu'elle est inscrite dans l'espace du débat sociale. Il y a échange public de point de vue sanctionné par un vote des représentants nationaux.
- Garantie d'une norme incontestable car toute modification du texte ne pourra intervenir que dans les limites fixées par la loi.
- Garantie de rationalisation de la condition des fonctionnaires ramenée à l'unicité et à l'égalité. C'est la garantie de la situation légale et réglementaire des fonctionnaires.

Le tripartisme politique de 1946 est centré autour de l'idée d'égalité ce qui a contribuer à abandonner la prévalence du contrat et de la logique contractuelle qui accentue les inégalités.

3) Qu'est ce qu'une situation légale et réglementaire ?
Sur le plan juridique , c'est important car pendant longtemps , jusqu'à un arrêt Delle Minaire , 1937, le conseil d'Etat considérait que les fonctionnaires étaient dans une situation contractuelle de droit public ce qui interdisait l'exercice du droit de grève considéré comme une rupture unilatérale du contrat de travail, comme l'avait énonce un arrêt de 1919.

- En droit la situation des fonctionnaires soumis à un statut est entièrement soumise aux lois et règlements ce qui exclue toute négociation. Il y a des conséquences :

 Le législateur et le pouvoir réglementaire peuvent décider de modifier unilatéralement cette situation. Les fonctionnaires n'ont aucun droit acquis au maintien de leur statut et de ses avantages éventuels. Ce qui est l'application du principe selon lequel nul n'a le droit au maintien d'une législation
 Les fonctionnaires ne sont jamais fondés à demander au juge l'annulation d'une modification statutaire défavorable sauf si elle est illégale. La seule limite tient au principe de non-rétroactivité des actes.
 L'application d'une situation l égale et réglementaire est générale, abstraite et impersonnel. Elle exclue toute forme d'arrangements particuliers entre les agents et la direction. Le statut s'applique en bloc.
 Les agents publics à statut sont toujours habilités à saisir le JA d'un REP contre les décisions administratives si elles sont contraires aux lois et règlements en vigueur.

- En fait , le recrutement statutaire dans la fonction publique n'est jamais dépourvu de tout caractère contractuel.
 L'entrée dans le service : c'est toujours le produit d'un accord de volonté. Le consentement des deux parties est nécessaire. C'est ainsi que l'administration n'est jamais contrainte de pourvoir les postes vacants. A l'inverse, si le candidat fonctionnaire refuse son consentement à la nomination, la décision qui l'a nommé va rester sans effet juridique. La nomination n'est donc pas un acte purement unilatéral.
 La gestion des rapports de travail : la permanence de rapports conflictuels dans le secteur public montre une capacité collective des agents à limiter en fait voire en droit la marge de manœuvre de l'administration. Il y a plusieurs exemples sur la part que prennent les négociations dans l'évolution du droit
o Depuis le préambule de 1946, les agents se sont vus reconnaître le droit syndical et le droit de grève, dès lors les fonctionnaires ont cessé d'être à la merci de leur pouvoir hiérarchique, ils sont en mesure de contraindre l'administration à prendre des mesures qu'elle ne souhaite pas adopter.
o Depuis 1968, une politique de concertation entre l'administration et les organisations syndicales s'est développée. Elle se traduit dans les structures de gestion de la fonction publique puisque la paritarisme est appliqué , c'est notamment le cas dans l'éducation nationale.
o Depuis 1968, il est de plus en plus question d'une contractualisation des rapports de travail .

B- La déconstruction du modèle

Le système mis en place à la libération n'a pas tardé à se dégrader. Le statut existe encore , il produit toujours des effets et des débats mais les équilibres socio-politiques sur lesquels le statut avait été construit s'est rompu donc le modèle s'est transformé de l'intérieur.
Il y a trois raisons à cela :
- Un processus plus ou moins insidieux d'éclatement du statut qui ne garde qu'une unité de façade.
- Le développement plus ou moins insidieux d'une fonction publique parallèle tout particulièrement à partir des années 70. Des agents sont recrutés en dehors du statut.
- Il y a une volonté politique forte depuis les années 80 de traduire dans la fonction publique des politiques de modernisation de l'Etat dont fait partie le management du personnel.

1) Un processus insidieux : le processus d'éclatement du statut :

Ce n'est pas avoué mais c'est pourtant ce qui ce passe.

Derrière la façade unitaire de la fonction publique on voit se constituer une mosaïque statutaire . Le statut général demeure mais il fonctionne rapidement comme un principe qui fonctionne d'autant mieux qu'on y déroge.

Chaque corps de fonctionnaire est régie par un statut particulier. Il est élaboré au regard du statut général dont il doit faire une application non-dérogatoire mais l'adaptation de ce texte aux situations propres à chaque corps de fonctionnaires favorise des interprétations qui finissent par particulariser une situation. Le statut général s'efface donc derrière des mises en situation juridique de corps de fonctionnaires.

Des statuts dérogatoires apparaissent aux côtés des statuts particuliers, ces statuts dérogatoires peuvent contredire certaines dispositions centrales du statut général . Entrent dans cette catégories des types de fonctionnaires importants : ceux recrutés à la sortie de l'ENA , les enseignants et les chercheurs, certains corps techniques dont les emplois sont pourvus en conseil des ministres. La logique des métiers apparaît derrière celle de corps.

Des statuts spéciaux sont également instaurés pour un certains nombre de corps de fonctionnaires dont on verrait mal qu'ils puissent bénéficier de certains droits des fonctionnaires et notamment du droit de grève. On échange ce droit contre certains avantages matériels. Cela concerne notamment les personnels de police, les personnels de l'administration pénitentiaires, les personnels du contrôle aérien...

Il y a aussi des statuts autonomes qui ne sont mêmes plus conçus au regard du statut général. Ils sont conçus selon leur propre logique. C'est le cas des militaires, des magistrats judiciaires, des fonctionnaires des assemblées parlementaires. Leur sort juridique n'est pas fixé par le statut général de la fonction publique.

L'article 2 du statut de 1946 prévoit l'élaboration par voie réglementaire des textes précisant les modalités de mis en œuvre du texte général. Le statut générale est conçu comme un texte qui devra être interprété pour permettre sa mise en œuvre.
Ce mécanisme est repris par l'ordonnance du 4 février 1959 portant statut général des fonctionnaires. Mais cette reprise juridique se fait dans un contexte transformé par la Constitution de 1958.
En effet , les articles 34 et 37 de la Constitution autorise un large dessaisissement de la loi car seule la détermination « des règles concernant les garanties fondamentales des fonctionnaires » concerne la loi. Pour le reste , c'est le réglementaire qui intervient.
En 1981, il existe plus de mille statuts particuliers élaborés par voie de décrets.

C'est la philosophie initiale du statut qui est remise en cause car le texte de 1946 est en fait une sort de fétiche auquel il est fait de temps en temps référence . Cependant l'emblème reste nécessaire pour procéder aux modifications.

2) La constitution d'une fonction publique parallèle

Depuis les années 20, on comprendra que l'extension spectaculaire des tâches administratives et leur diversification ait pu provoquer un recrutement continu et systématique d'agents non-titulaires qu'ils s'agissent de contractuels ou de personnels auxiliaires ou vacataires dont la situation est déterminée unilatéralement par l'administration.

On peut mettre ce phénomène en rapport avec la prolifération à la périphérie de l'administration classique d'une quantité incontrôlable d'établissements publics qui sont appelé à faire appel à un personnel non-fonctionnaire.

Il y a constitution d'une fonction publique parallèle qui présente plusieurs caractéristiques dont la principale est que ces agents ne peuvent pas prétendre aux bénéfice de la garantie de l'emploi, c'est d'ailleurs pour cette raison qu'ils sont embauchés !

Si on se reporte au débat de l'époque , on a une situation typique : les partis d'opposition et les syndicats voient dans ce système une politique délibérée de démantèlement de la fonction publique .
Cette augmentation des non-titulaire justifie une mobilisation des syndicats continue pendant 20 ans et ce particulièrement dans le secteur de l'éducation national et dans le secteur des PTT. La pression syndicale explique la publication de plusieurs textes destinés à assurer à ces personnels un minimum de garnie : un semblant de statut social ( décret de juillet 1976 et décret de 1980)
Pour les gouvernements de l'époque , ces recrutements sont la contrepartie logique des rigidités du statut de la fonction publique . cette situation plaide en la faveur d'une réforme globale du statut , de leur point de vue. On en trouve un expression dans le rapport Longuet de 1979 , à l'occasion du vote de la loi de finance . Il préconise de faire éclater le cadre unique de la fonction publique qui lui paraît incompatible avec les nécessités de la vie administrative. Il trouve également qu'il n'est pas raisonnable de soumettre l'ensemble des agents publics au même degré de protection juridique. Il propose une modulation en fonction du type de mission accomplie par les agents.

Il y a donc deux conceptions différentes de la fonction publique , deux philosophie différentes des rapports que doit entretenir l'Etat avec la société civile
Ce qui est en jeu c'est la question de savoir si il est opportun de maintenir en l'état cette division que l'Etat consacre à sa manière entre l'administration et le secteur public d'un côté et l'entreprise de l'autre. On retrouve aussi une autre division, plus ancienne, longtemps explicative du droit public . c'est la division entre les fonctions d'autorité (droit public) et les fonctions de gestion ( droit privé) pour expliquer le type de droit qui devait s'appliquer à l'administration. C'est la conception communautaire de la fonction publique , entièrement rabattue sur cette notion d'autorité ou de puissance publique . c'est en ce sens que la CJCE a interprété les textes communautaires.

Notre droit actuel fait retour sur des distinctions qu'il a pratiqué au milieu du 19ème siècle. En quelque sorte on revient au débat : Etat gendarme / Etat providence.

3) Dynamique de la modernisation

Il s'agit de toutes une série d'interrogations concernant le bien-fondé de la consécration juridique de certains avantages sociaux qui sont considérés comme contre-productifs.
Ces problèmes sont loin de concerner exclusivement les relations du travail dans le secteur public. On est dans une période de l'histoire des relations sociales où on s'interroge sur certains acquis sociaux qui apparaissent comme contre-productif.

Référence ici à un mouvement de pensée qui prend la forme d'un offensive contre le statut général de la fonction publique .
La suppression de ce statut est réclamé périodiquement pour deux types de raisons : technique et idéologique :

- Idéologique : en logique libérale, aujourd'hui, c'est l'idée même d'un statut qui apparaît aberrante. Car en traitant juridiquement à part les agents publics on aboutit immanquablement à construire un groupe social « parasitaire » qui va se trouver attaché à la logique de l'Etat providence , lequel protège abusivement ce groupe social. Ce qui veut dire que le statut de la fonction publique réfléchit une conception de l'Etat et de l'administration qui est devenue incompatible avec les politiques de modernisation du secteur public . les fonctionnaires empêchent l'évolution et la modernisation de l'Etat .

- Technique : le statut compromet l'efficience et l'efficacité de la fonction publique du fait de sa rigidité. Cette rigidité procède de :

o l'organisation de la fonction publique en une multitude de corps qui cultivent leurs spécificités et leurs particularismes.
o Recrutement par concours . c'est une procédure formalisée , lourde et onéreuse. On voit mal par quoi remplacer le concours mais en va en limiter l'importance en multipliant un procédé contractuel.
o Gestion des carrières des fonctionnaires dans la mesure où le principe central de l'avancement à l'ancienneté apparaît comme contraire à toute volonté d'évolution. Ce n'est pas un système qui permet de valoriser la performance des agents.
o Nœud de la garantie de l'emploi. Compromet toute volonté de se libérer d'agents publics « en surnombre ».

Pour autant l'alternance de 1981 sera pour les fonctionnaire une garantie du maintien de leur statut , sachant que cette garantie est consacrée par es gouvernements successifs.

Exemple du droit de grève :

De 1946 à 1981 , l'espace juridique du droit de grève n'a fait que se rétrécir. Il y a un droit qui bouge et qui dans son évolution exprime des opinions politiques.

Consécration ambiguë par le préambule de la Constitution de 1946 : « le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ».

Trois sens :

- A partir du moment où il n'y a pas de loi, il n'y a pas de droit de grève.
- La Constitution a entendu reconnaître ce droit aux salariés, il serait aberrant de laisser au législateur la possibilité de restreindre ce droit. Donc pas de limite juridique au droit de grève
- Arrêt Dehaenne, 7 juillet 1950, il faut réglementer l'exercice du droit de grève. En l'absence de loi ce pouvoir revient au ministre sous le contrôle du Conseil d'Etat .

Ce processus de réduction juridique du droit de grève est perceptible sur trois plans :

- Certaines catégories d'agents publics se voient refuser le droit de recourir à la grève. De façon générale ces interdictions sont formulées par la loi.

o Elles concernent des secteurs particuliers de l'administration, des secteurs qui contribuent directement à l'exercice de la souveraineté étatique. Il s'agit de l'Etat dans ses composantes et fonctions les plus régaliennes. Ils s'agit des militaires, de la police, des magistrats et des personnels des administrations pénitentiaires.
o Le législateur a étendu l'interdictions à des personnels dont la fonction ne relèvent pas des fonctions régaliennes : personnels de la radio et la TV .
o Lorsque le Conseil Constitutionnel a eu à se prononcer sur ces lois réduisant le droit de grève , il a mis en pratique un mode de contrôle original qui oppose au droit de grève (valeur constitutionnelle) le principe de la continuité du service public ( aussi valeur constitutionnelle) qui est une création prétorienne du Conseil Constitutionnel . la confrontation de ces principes a toujours été favorable à la réduction du droit de grève.
o La loi agit mais ces interdictions peuvent aussi être le fait de l'administration . c'est le fait des chefs de services dans la mesure où la Conseil d'Etat leur reconnaît le droit de concilier l'exercice du droit de grève avec les impératifs de l'intérêt général (arrêt Dehaenne) . Le Conseil d'Etat contrôle l'utilisation de ce droit dérogatoire

- On ne remet pas en cause le principe même de la grève mais on réglemente ses modalités d'exercices. C'est la cas avec la loi du 31 juillet 1963 qui prohibe certaine forme de grève particulièrement déstabilisante pour le service public, et instaure le préavis de grève.

- Dissuader les agents de se mettre en grève par des mesures qui rendent coûteux le fait de se mettre en grève. Loi 22 juillet 1977 organise un système de retenue sur le traitement des agents grévistes pour absence de service fait et pour insuffisance de service fait. Ceci vise à agir contre certaines formes de grèves faites pour éviter les retenues sur salaire.

§2 : Depuis 1982 : réaffirmation paradoxale du modèle

Paradoxale car tout laissait entrevoir une autre issue juridique : l'explosion du modèle.
De 1946 à 1982 on fait valoir que la logique statutaire est en décalage par rapport à des exigences mangériales qui prospèrent dès les années 70.
Mais ceci n'a pas été l'issue du fait de caractéristiques politiques ouvertes avec l'alternance de 1981.

Si on s'en tient au cas des fonctionnaires , les années 80-90 vont permettent l'introduction de réformes décisives introduites par 4 textes :

- La loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
- La loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale
- La loi du 11 juin 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat .
- La loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

Ces réformes élargissent la notion même de fonctionnaires, désormais se trouvent régis par les dispositions statutaires les fonctionnaires de l'Etat , les fonctionnaires relevant des collectivités territoriale et les fonctionnaires relevant de la fonction publique hospitalière. Cela a été critiqué mais ensuite affirmé par ceux qui émettaient les critiques lorsqu'ils sont arrivés au pouvoir.

A- les réformes préparatoires du statut

Plusieurs textes sont élaborés dès 1982, ils règlent des cas ponctuels mais vont se trouver ultérieurement intégrés dans le statut :

- loi 7 mai 1982 : rendre plus effectif le principe d'égalité d'accès à la fonction publique des hommes et des femmes. La loi exclue la possibilité de réserver en totalité l'accès de certains corps soit aux hommes , soit aux femmes. Le recours à des recrutements distincts est limité à des hypothèses précises = lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe « apparaît comme la condition déterminante d e l'exercice des fonctions. ».

- Loi 19 octobre 1982 : revient sur certains textes antérieurs dont l'objet était de contenir le droit de grève et tout particulièrement sur les textes qui instauraient des sanctions pécuniaires.

- Loi du 19 janvier 1983 : crée une troisième voie d'accès à l'ENA.C'est une voie pour des gens qui avaient exercées des fonctions électives, associatives ou syndicales. Le Conseil Constitutionnel avait pour partie remis en cause le système imaginé par la loi en estimant qu'il n'était pas conforme au principe d'égalité. Ce qui est mis en cause par le Conseil Constitutionnel ce n'est as l'ouverture d'un troisième concours mais le fait qu'elle aboutissent à la création d'une filière distincte à l'intérieur de l'ENA car ces candidats recevaient une formation distincte, un classement distinct et un contingent de poste réservé.

- Loi du 11 juin 1983 relative à l'intégration des agents non titulaires de l'Etat . c'es une politique de titularisation des auxiliaires.

B- le champs d'application du statut

Le législateur de 1982-1986 ne se contente pas d'une réaffirmation de la logique statutaire de 1946, il va plus loin en réalisant son élargissement.
Le statut de 1946 n'avait q'une assise sociale relativement réduite car il ne concernait que les agents titularisés dans les emplois des administrations centrales et déconcentrées de l'Etat et dans les emplois des établissements publics de l'Etat . tous les agents de l'Etat n'étaient donc pas soumis au statut , y échappaient les magistrats, les militaires, les fonctionnaires des assemblées parlementaires et les personnels des services publics industriels et commerciaux de l'Etat.

Il y a trois raisons à cet élargissement :

- Politique systématique de résorption de l'emploi précaire initiée par la loi du 11 juin 1983 , elle permet à nombre de non-titulaires d'intégrer certains corps de fonctionnaires par une ouverture plus grande des concours internes.

- Politique de décentralisation : déterminante pour les agents des CTR , la loi de janvier 1984 crée un vaste fonction publique territoriale qui regroupe les fonctionnaires des régions, des départements et des communes :
o Avant, ce n'était pas des fonctionnaires. Pour les régions, elles étaient des établissements publics régionaux et ne pouvaient pas disposer d'une véritable administration car les textes constitutifs rendaient impossible le vote de crédits de fonctionnement.
o Pour les personnels départementaux , situations diverses qui dépendaient de règles de gestion adoptées par les assemblées délibérantes , ces règles étaient formalisées au regard d'une circulaire du ministère de l'intérieur de 1964 et qui tenait lieu de modèle-type.
o Pour les agents communaux, essentiellement statutaires pour les communes de plus de 2000 habitants. Loi du 19 avril 1962 qui figurait dans le code des communes. Ce texte rappelait le statut général des fonctionnaires de l'Etat mais s'en séparait sur deux points :
 La fonction publique communale est une fonction d'emploi et non de carrière.
 Les modes de recrutements sont différents car on n'ignore pas le recrutement par concours mais le succès au concours n'assure pas les candidats d'un emploi.

- Le choix d'aligner sur la fonction publique la situation des agents titulaires des agents publics hospitaliers.

Chiffre : La fonction publique désigne donc l'ensemble des personnels tributaires du nouveau statut c'est à dire 2,5 millions agents de l'Etat, 1, 3 millions agents territoriaux et 800 000 agents de la fonction publique hospitalière. Ce sont les chiffres du rapport public de Conseil d'Etat de 2003. Ces chiffres concernent la fonction publique, si on veut les chiffre du secteur public , il faut ajouter les personnels de la SECU et des entreprises publiques , c'est à dire 5,5 millions d'agents.

Dans ce domaine, il a été pendant longtemps difficile de produire des chiffres crédibles. Il a fallu charger la Cour des Comptes de mener une enquête pendant plusieurs années. Il y a des rasions objectives à cela :

- Il y a des incertitudes réelles liées à l'objet même de ce que l'on appelle fonction publique , soit que l'on s'en tienne au trois fonction publique instituées par les statuts , soit que l'on considère le secteur public . C'est accentué par la pénétration du droit communautaire car les catégories du droit communautaire ne sont pas celles du droit français.
- Jusqu'à une période récente pas de gestion du prévisionnel des effectifs. C'est pour cela qu'a été installé en septembre 2000 un organisme = observatoire de l'emploi public. Organisme rattaché à la direction générale de l'administration et de la fonction publique et qui produit un rapport annuel que la situation de la fonction publique .

C- les principes directeurs du statut

L'ensemble des textes du nouveau statut est inspiré par trois grands principes :

- Le principe d'égalité
- Le principe d'indépendance
- Le principe de citoyenneté des fonctionnaires.

1) Egalité

Fondement dans l'article 6 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Il appelle le concours comme voie « normale » de recrutement des fonctionnaires :

- Le législateur peut déroger à cette règle et autoriser des recrutements sans concours.
C'est la cas pour les emplois fonctionnels qui concernent certains emplois supérieurs que l'on connaît sous la dénomination d'emplois à la discrétion du gouvernement
-Dans les projets de loi en cours de réflexion , un gros dossier est ouvert et a fait l'objet de discussions :il est prévu d'instituer des accès dérogatoires sans concours pour chacune des trois fonctions publiques. Ce n'est pas seulement périphérique , ça aurait un impact important. Le dispositif prévu est localisé aux catégories C de la fonction publique . On prévoit donc un très large usage du contrat et non du concours pour prévoir l'admission de jeunes ( 16-25 ans ) en difficultés scolaire et de séniors ( + de 50 ans ) en chômage de longue durée. ( AJDA 19 janvier 2005, Melray) .

Ce principe apparaît comme une des garanties fondamentales du fonctionnaire au sens de l'article 34 de la Constitution .

Il faut rattacher à ce principe des mesures ponctuelles qui intéressent certaines catégories bénéficiant des discriminations positives : problèmes liés à l'égalité homme-femme , dispositions prises pour favoriser l'entrée dans la fonction publique de personnes handicapées, intégration prioritaire dans la fonction publique de l'Etat de français issus de l'immigration ( doc française , rapport perspective, février 2005)

2) Indépendance

Indépendance de l'agent à l'égard du politique.
Ce principe trouve une expression institutionnelle dans le système de la carrière où prévaut le système de la séparation du grade et de l'emploi. Le fonctionnaire est réputé propriétaire de son garde alors que l'emploi demeure à la discrétion du gouvernement. Cela permet aux fonctionnaires de bénéficier de leur sécurité statutaire.

3) Citoyenneté

Le texte des années 80 redéfinissent la déontologie du fonctionnaire à partir d'une opposition simple entre deux conception opposée : fonctionnaire dépendant et tributaire du pouvoir politique VS un fonctionnaire citoyen qui se verrait reconnaître les droits du citoyen ordinaire.
Le législateur a fait le choix d'élargir les droits syndicaux dans la fonction publique, c'est ainsi que la loi investit expressément le syndicats de fonctionnaires du droit de négocier avec le gouvernement l'évolution des rémunération et l'ensemble des conditions d'organisation du travail dans la fonction publique .

D- La structure du nouveau statut

Il faut insister sur la volonté du législateur d'unification du droit . Cette volonté est à l'œuvre. Tout le droit applicable aux rapports du travail dans la fonction publique , à défaut du secteur public . Cette volonté se trouve dans l'organisation interne du statut.

Chaque fonction publique est régie par son propre statut , toutes vont néanmoins être soumises à un ensemble commun de droits et d'obligations. Le fait d'appartenir à la fonction publique appelle la mise en œuvre d'un régime juridique valant pour tous. C'est l'objet de la 1ère des 4 lois portant droits et obligations des fonctionnaires (La loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) .

Conclusion de la section et du chapitre :

Comment le phénomène des alternances a pu se déposer dans le droit de la fonction publique ?

Elles produisent leurs effets dans le droit de la fonction publique d'Etat et dans le droit de la fonction publique territoriale.

A- Le cas de la fonction publique d'Etat

1) Les modalités de recrutement de certains hauts-fonctionnaires

La loi du 23 décembre 1986 relative à la limite d'âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires d'Etat , elle supprime la 3ème voie d'accès à l'ENA.
.
Cette troisième voie visait explicitement à démocratiser (origine sociale des candidats) et à décentraliser (origine géographique des candidats) le recrutement de la haute fonction publique française. Idée de changer la donne, changer de public. On réfléchit à des publics dont l'ENA pourrait bénéficier , on réfléchit sur l'opportunité d'élargir le public. C'était une innovation importante sur le plan symbolique mais politiquement très contesté et rejeté catégoriquement par l'association des anciens élèves de l'ENA .

Dans les faits , innovation dérisoire :
- Le dispositif entre en application en 1983, on offre 10 postes à cette troisième voie, il y a 73 candidats, le jury fait le choix de pourvoir les 10 postes.
- En 1984, 12 postes et 42 candidats, le jury pourvoit 7 postes.
- En 1985, 10 postes, 44 candidats, 7 postes pourvu.
- En 1986, 10 postes, 31 candidats, 5 postes pourvus.

La réforme n'a pas produit les effets escomptés d'autant qu'une sociologie sommaire de cette troisième voie permet d'établir que le profil scolaire est identique à celui des autres : 60% des autres sont titulaires d'un diplôme sanctionnant un 2ème cycle d'enseignement supérieur.

On a mis fin à l'expérience. Mais ce n'est pas que cela qui explique la remise en cause de la
troisième voie . Il y a deux raisons fondamentales :

- Volonté de faire prévaloir la conception d'un Etat modeste , on entend réduire le poids de l'Etat et donc le poids de la fonction publique
- Volonté de réaffirmer une logique de grand corps.

Le gouvernement de M. Rocard revient sur ce choix. Le 3ème concours est rétablit par une loi du 2 janvier 1990 .
A l'automne 1999, on modifie les programmes du concours de l'ENA et ,dans le but de diversifier les candidats, on établit le système des bourses de mérite.
Raffarin a nommé un commissaire pour faire un rapport sur l'accès à l'ENA , il y a eu une réforme de l'ENA = déplacement, enrichissement de la formation management et de la formation européenne .

2) Loi du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d'ordre social

Ce texte innove de deux façons :

- Les contrats : ce texte ouvre largement la possibilité de recourir à des contractuels. Les textes fondateurs de 83 et 84 avaient eu pour objet de limiter voire de combattre le recours à des contractuels.
Sur cette question, trois remarques :

 Article 4 de la loi du 11 janvier 1984 est modifié pour permettre , notamment dans l'éducation nationale de recruter des contractuels sur le poste de titulaire alors que le statut prévoit que les postes titulaires ne peuvent être occupés que par des fonctionnaires de l'Etat. Donc ce recours aux contractuels doit être exceptionnel et temporaire.
 Les contractuels peuvent être indéfiniment employés. La règle du contrat de 3 ans renouvelable une fois est abrogée.
 Demeure le principe selon lequel, les CDI sont interdits. Il faut s'attendre à des changements car cette règle n'est pas en accord avec une directive communautaire de 1999.

- Abrogation de dispositions applicables depuis une loi du 19 octobre 1982 ( loi Lepors) en matière de retenues pour absence de service fait. On procède ici à un retour au système antérieur , c'est à dire le système du 30ème indivisible.

3) Décret du 29 avril 2002 sur l'évaluation et la notation des fonctionnaires

Texte significatif de la volonté politique d'introduire une certaine culture managériale dans le système de gestion des carrières.

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Le champ d'application de la TVA.

Les opérations imposables.

Les opérations obligatoirement imposables.

Il s'agit des opérations effectuées à titre onéreux par un assujetti dans le cadre d'une activité économique
quelconque. Cela regroupe les livraisons de biens et les prestations de services, y compris les travaux immobiliers
et la cession de meubles incorporels. Ces opérations ne sont taxables que si elles sont faites à titre onéreux
(existenece d'une contrepartie en valeur ou en nature), que les opérations soient faites dans un but lucratif ou non,
qu'elles se traduisent par une perte ou un bénéfice.
Pour entrer dans le champ d'appréciation de la TVA, les opérations à titre onéreux doivent se rattacher à
l'exercice d'une activité économique (activité industrielle, commerciale, extractive, agricole, libérale et civile,
habituelle ou occasionnelle). Ces opérations n'entrent dans le champ d'application de la TVA que si elles sont
effectuées par un assujetti. « Sont assujetties à la TVA les personnes qui effectuent d'une manière indépendante, à
titre habituel ou occasionnel, une ou plusieurs opérations soumises à la TVA, quels que soient le statut juridique de
ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention » (Code
Général des Impôts, article 256-A). La qualité d'assujetti n'est déniée qu'aux seules personnes qui n'agissent pas
de manière indépendante (les salariés, les travailleurs à domicile, les voyageurs-représentants-placiers...). Les
personnes morales de droit public peuvent être assujetties lorsqu'elles effectuent des opérations susceptibles
d'entrer en concurrence avec celles réalisées par des personnes de droit privé.
Certaines opérations qui pourraient échapper à l'imposition en vertu des principes généraux sont
obligatoirement soumises à la TVA par détermination de la loi. Il en est ainsi des coopérations agricoles, des
opérations concourant à la production et à la livraison d'immeubles, des importations et de certains achats
effectués non-redevables de la TVA (achats d'alcool ou de pierres précieuses). Ce sont les « livraisons à soimême
» qui regroupent l'essentiel des opérations imposables en vertu d'une disposition expresse de la loi. La
livraison à soi-même est l'opération par laquelle une personne obtient un bien ou une prestation de service à partir
de biens, d'éléments ou de moyens lui appartenant. Cela a pour but d'éviter la distorsion de concurrence.
Les opérations imposables sur option.
L'existence du droit à la déduction fait que la TVA est le seul impôt auquel il peut être intéressant d'être
assujetti. L'option pour la TVA permet à l'assujetti de déduire la taxe qui grève ses coûts ou d'en obtenir le
remboursement. Elle le dispense du paiement de la taxe sur les salaires. Ouvrent ainsi à une faculté d'option : les
locations civiles de locaux nus à usage professionnel ; certains services fournis par les collectivités locales (eau,
assainissement, les abattoirs publics, enlèvement et traitement des ordures ménagères) ; certaines opérations
financières, ainsi que les activités agricoles.
Les exonérations.
Il ne s'agit pas toujours d'un avantage pour l'entreprise qui est censée en bénéficier car elles rendent
impossible la récupération de la taxe qui a grevé le prix de revient des produits ou services exonérés. Les
exonérations ne profitent guère aux assujettis situés en aval du bénéficiaire car la taxe non déduite s'incorpore au
prix de vente des produits exonérés sans possibilité de récupération par l'assujetti acheteur de ce produit. On se
trouve en présence d'une rémanence de taxe.
L'exonération des exportations – en matière de taxes sur le chiffre d'affaires s'applique le principe du
« pays de destination » qui consiste à exonérer les exportations dans le pays exportateur et à imposer les
importations dans le pays importateur. L'exonération des exportations laisse subsister un droit à déduction intégral
pour l'exportateur ; les importations, elles, sont taxées au passage de la frontière, au taux applicable dans le pays
importateur du produit ou service concerné, la « valeur en douane » (valeur réelle de la marchandise importée)
étant prise comme base d'imposition.
Le régime de TVA dans l'Union Européenne – le système dit « du pays d'origine » dans lequel les produits
et services sont taxés au taux du pays d'où ils proviennent. Cela signifie qu'un résident d'un Etat-membre peut
acquérir un bien de n'importe quel autre Etat-membre et le ramener dans son pays d'origine sans avoir de TVA à
régulariser à la frontière.

2
Les exonérations à motivation fiscale –

le but est d'éviter le cumul d'imposition sur des opérations qui sontsoumises à d'autres taxes : taxe sur les spectacles perçue au profit des communes, jeux, loto national, ventes
publiques d'objets d'occasion, d'oeuvres d'art, de pierres précieuses...
Les exonérations à motivation sociale – sont exonérées les prestations médicales et paramédicales, les
prestations d'enseignement, les opérations effectuées par des organismes sans but lucratif dont les services ont un
caractère social, éducatif, culturel ou sportif, à condition que leur gestion soit désintéressée.
Les autres exonérations – cela concerne les secteurs qui sont soumis à un régime fiscal spécifique :
opérations d'assurance et de réassurance, diverses opérations financières et bancaires (chèques et virements,
devises...), les activités de transport international, les ventes des produits de la pêche maritime, les opérations
portant sur les déchets neufs d'industrie et les matières de récupération autres que celles pratiquées à grande
échelle par les entreprises spécialisées.
La territorialité de la TVA.
Le territoire fiscal français comprend le territoire métropolitain, la Corse, qui bénéficie d'un régime
particulier, les eaux territoriales et le plateau continental, ainsi que la principauté de Monaco depuis la convention
franco-monégasque du 18 mai 1963. Les territoires d'outre-mer sont considérés comme des territoires
d'exportation. Il en est de même pour les départements d'outre-mer.
Les livraisons de biens sont imposables en France lorsque ces biens sont situés en France lors de leur
expédition ou de leur transport à destination de l'acquéreur ou lors de leur délivrance à l'acquéreur. Bien que les
échanges intracommunautaires entre assujettis soient désormais considérés comme des livraisons intérieures, ils
continuent à être soumis, à titre transitoire, au régime de détaxation à l'exportation, dite de livraison, et de taxation à
l'importation, dite acquisition, cette dernière s'effectuant cependant non à la frontière mais chez l'assujetti
« importateur ». C'est le régime dit de la « TVA intra-communautaire ».
Pour les livraisons de services, le critère principal est celui du lieu du siège du prestataire. Les prestations
facilement localisables sont imposables en France lorsqu'elles y sont utilisées, sans qu'il soit tenu compte du lieu
d'établissement du prestataire. Pour les prestations dites « immatérielles », la territorialité dépend de plusieurs
critères: le lieu d'établissement du prestataire et la qualité d'assujetti du bénéficiaire et le lieu d'utilisation du service
(ainsi, lorsque le prestataire du service est établi à l'étranger et que le client est établi en France, la TVA est
pratiquement toujours due en France).
Les entreprises étrangères qui effectuent des opérations imposables en France sont soumises au même
régime de TVA que leurs homologues françaises. En revanche, les entreprises étrangères qui se bornent à
effectuer des achats en France sans y être assujettis à la TVA peuvent obtenir le remboursement de la taxe incluse
dans les dépenses effectuées en France.

3
Le calcul de la TVA brute ou TVA facturée.

Le fait générateur d'un impôt est constitué par l'acte ou l'évènement qui fait naître la créance d'impôt au
profit du Trésor. L'exigibilité est constituée par le droit qu'a le Trésor d'exiger le paiement de sa créance d'impôt à
un moment donné. La date du fait générateur détermine la législation applicable à l'opération, tandis que la date de
l'exigibilité fait naître le droit à déduction chez le client. En matière de livraison de meubles corporels, si le vendeur
a consenti des délais de paiement à son client, il devra s'acquitter de la taxe avant que le client n'ait réglé
l'intégralité de la facture. Pour les prestations de services et les travaux immobiliers, le fait générateur est constitué
par l'exécution du service, tandis que la taxe est exigible lors de l'encaissement des acomptes, du prix ou de la
rémunération.
Les prestatires de services et les entrepreneurs peuvent opter pour le paiement de la taxe d'après les
débits, c'est-à-dire lors de l'inscription de la somme due au compte du client. Certains entrepreneurs de travaux
immobiliers peuvent opter pour le paiement de la TVA sur les livraisons, ce qui leur permet de retarder jusqu'à la
livraison le versement de la taxe correspondant aux acomptes reçus.
La taxe due sur les livraisons à soi-même est exigible lors de la première utilisation du bien ou de
l'exécution du service. Quant aux importations, la TVA est exigible lors du franchissement de la frontière.
La base d'imposition de la TVA.
La base d'imposition est constituée par la valeur des livraisons et prestations imposables. Elle correspond
au prix réel que le vendeur ou le prestataire de services perçoit, on dit que la TVA a un caractère objectif. Sont
inclus dans la base d'imposition, outre le prix convenu entre les parties, tous les frais et taxes accessoires, à
l'exclusion de la TVA elle-même et des taxes assimilées. Constituent des accessoires du prix les majorations
demandées à l'acheteur, les frais de transport s'il s'agit d'une opération distincte, les frais d'assurance, la
rémunération des intermédiaires, les frais d'emballages perdus. En revanche, les rabais, remises, ristournes, ainsi
que les pénalités pour retard dans la livraison, sont exclus de la base d'imposition. Il ne doit pas s'agir de la
contrepartie d'un service ou d'une prestation.
Dans certains cas, la base d'imposition peut ne pas être le prix réel mais soit une valeur forfaitaire fixée par
l'administration (produits pétroliers), soit la marge bénéficiaire du redevable (revente d'objets d'occasion, cessions
de parts et d'actions), soit la valeur vénale du bien (TVA immobilière).
Les taux de TVA.
Le taux réduit de 5,5% - il s'applique aux produits alimentaires ou agricoles, aux livres et à certaines
prestations de services (transport de voyageurs, spectacles...). Depuis 1990, les médicaments sont taxés à 2,1%
ainsi que la vente des journaux.
Le taux normal de 19,60% - il est applicable à toutes les opérations taxables qui ne sont pas soumises à un
autre taux (ventes de biens manufacturés, majorité des services...). Les publications licencieuses et les
représentations à caractère pornographique ne bénéficient pas du taux réduit.

4
Calcul de la TVA nette : le régime des déductions.

Chaque assujetti à la TVA n'est redevable au Trésor que de la différence entre le montant de la TVA qui a
été facturé et perçu par lui et le montant de la TVA qu'il a lui-même supporté sur les acquisitions de biens et
services nécessaires à son exploitation.
La facturation – le redevable de la TVA ne peut déduire que le montant de la TVA qui figure sur les
factures d'achat délivrées par ses fournisseurs.
Les délais – le droit à déduction prend naissance lorsque la taxe déductible devient exigible chez le
redevable. Ainsi, pour une vente, le droit à déduction prend naissance dès la livraison, tandis qu'en cas de
prestation de services la déduction n'est possible qu'à partir du paiement. La taxe dont la déduction aurait été
omise peut être déduite dans les déclarations ultérieures déposées avant le 31 décembre de la deuxième année
qui suit celle de l'omission.
Les biens et services ouvrant droit à déduction – seule est déductible la taxe sur la valeur ajoutée ayant
grevé les biens et services nécessaires à l'exploitation. Depuis l'arrêt Alitalia la condition relative à « l'affectation
exclusive » du bien ou du service à l'exploitation n'est plus exigée.N'ouvrent pas droit à déduction : dépenses de
logement, de restaurant, de réception, de spectacle, les dépenses relatives aux transports de personnes (sauf
véhicules de transport du personnel ou de transport public de voyageurs), les carburants et produits pétroliers
(gazole utilisé comme carburant routier, fuel domestique utilisé dans les machines agricoles), les biens cédés
gratuitement.
Les modalités d'exercice du droit à déduction – la déduction s'opère par imputation, c'est-à-dire en
retranchant du montant de la TVA « brute » facturée au cours d'une période (généralement le mois), le montant de
la TVA déductible afférente à cette même période. Le solde de l'opération, s'il est positif, est versé au Trésor. Si le
montant de la taxe déductible excède le montant de la TVA « brute », l'excédent, qui constitue un « crédit de taxe »,
est reporté, sans limitation de délai, sur la taxe exigible au titre des déclarations suivantes. Si l'assujetti est en
permanence en situation de crédit de taxe, le législateur a prévu la possibilité de rembourser à l'assujetti son crédit
de taxe. Il doit être demandé par l'assujetti. Le droit à remboursement porte sur l'intégralité du crédit de taxe non
imputable.
Le régime des déductions des assujettis partiels - les entreprises qui ne sont soumises à la TVA que
pour une partie de leurs activités ne peuvent déduire qu'une fraction de la taxe qui grève leur prix de revient.Cette
fraction de taxe déductible est évaluée forfaitairement en fonction du pourcentage du chiffre d'affaires, c'est ce que
l'on appelle le « prorata de déduction ». Ce dernier est égal « au rapport existant entre le montant annuel des
recettes afférentes à des opérations ouvrant droit à déduction et le montant annuel des recettes afférentes à
l'ensemble des opérations réalisées. » Les recettes d'exportation, bien qu'exonérées de TVA, sont comprises parmi
les affaires taxables (à la différence de certaines recettes qui ne résultent pas de ventes). Le prorata applicable
chaque année est calculé par rapport aux recettes de l'année précédente. Cette règle du prorata s'applique
essentiellement aux immobilisations.
Pour les marchandises ou pour les services, la déduction s'opère suivant la règle de l'affectation dite
« règle de tout ou rien ». C'est-à-dire que la TVA sera intégralement déductible ou pas du tout suivant que les
éléments qu'elle grève seront exclusivement affectés à la réalisation d'opérations taxables ou non taxables à la
TVA. Lorsque ces éléments sont concurremment affectés à la réalisation d'opérations taxables et non taxables à la
TVA, il est procédé à une déduction partielle (prorata).
Les secteurs distincts d'activité consistent à établir des comptes distincts pour les activités d'un assujetti qui
ne sont pas soumises à des dispositions identiques au regard de la TVA. Les secteurs distincts d'activité sont soit
imposés par la loi (activités libérales...) soit constitués à l'initiative des contribuables.
5
Les obligations des redevables.

Les obligations générales.

Dans tous les cas, les assujettis doivent fournir, dans les quinze jours du commencement de leurs activités
taxables, une déclaration d'existence comportant tous les renseignements relatifs à leur activité professionnelle.
Les redevables, à l'exception des forfaitaires, sont astreints à la tenue d'une comptabilité ou tout au moins
d'un livre spécial leur permettant de justifier du détail des opérations réalisées. Le paiement de la taxe intervient lors
du dépôt de la déclaration, qui est mensuelle. Sur la déclaration figure la TVA brute dont il est soustrait le montant
de la TVA déductible, le solde constituant la taxe exigible.
Les régimes simplifiés.
Les assujettis qui réalisent un chiffre d'affaires hors taxes n'excédent pas 15 200 euros par an sont
dispensés du paiement de la TVA. Il existe une franchise de 37 400 euros pour les avocats et les auteurs.
Le régime du forfait concerne les redevables dont le chiffres d'affaires est inférieur à 76 300 euros pour les
commerçants, 27 000 euros pour les prestataires de services et les titulaires de bénéfices non commerciaux. Ces
redevables sont tenus d'établir une déclaration annuelle et de tenir un livre-journal. La TVA est évaluée par
l'administration. Le forfait de TVA est discuté et, en cas de désaccord, arrêté par la commission départementale
des impôts.
Il existe également un régime simplifié mais sa complexité fait que les redevables optent très souvent pour
le régime normal.
Les petits redevables qui ont un faible montant annuel de taxe à payer sont dispensés de l'acquitter
(franchise).
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#Posté le lundi 19 septembre 2005 04:55

Modifié le dimanche 11 mars 2012 18:08

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Droit public économique
Le régime des personnels de l'entreprise publique

I- Condition juridique personnelle :

Les textes et la jurisprudence rappellent l'application de principe du droit privé aux personnels des entreprises publiques (et des établissements mixtes n'ayant pas un statut de droit public)
Seuls ont le statut de droit public le président, le plus haut dirigeant, les agents comptables de certains EPIC, et les agents de corps de droit public maintenus dans quelques entreprises.
Il en résulte notamment que :
- Les salariés des entreprises publiques ne peuvent bénéficier de dispositions propres aux agents de droit public.
- Le lien entre employeur et salarié est contractuel, même en présence d'un statut réglementaire
- Application du droit privé sauf dispositions spéciales inscrites dans un statut, et sous réserve de régimes particuliers concernant les prestations de sécurité sociale.
- Les litiges sont de la compétence des juridictions prud'homales

Cependant, certaines dispositions propres au secteur public ont été étendues aux agents de droit prive de certaines entreprises.
Ainsi de l'interdiction de cumuls d'emplois ou de rémunérations, étendus aux agents des offices et établissements publics ( ce qui a recouvert, entre autres les entreprises concessionnaires de service public)
Quant aux délits énoncés aux articles 432-6 et 432-12 du Code pénal (corruption, trafic d'influence, prise illégale d'intérêts) étant imputables à des « personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public » ils peuvent concerner les agents de certaines entreprises publiques, la jurisprudence distinguant les agents soumis à ces dispositions des simples employés, moins durement punis.

Demeure la question du fonctionnaire en détachement ou en disponibilité :
Le fonctionnaire détaché est celui qui, détaché de son corps d'origine, continue à bénéficier de ses droits à l'avancement et à la retraite. Les fonctionnaires détachés auprès d'une entreprise publique restent fonctionnaires mais concluent avec cette entreprise un contrat de travail de droit privé ; il est soumis aux « règles régissant la fonction qu'il exerce par l'effet de son détachement » (art 45 L. 11 01 1984) notamment les conventions collectives, ce qui entraîne la compétence judiciaire pour connaître des litiges entre le fonctionnaire et l'entreprise. Les règles privées régissant le licenciement et la fin de carrière ne sont pas applicables puisque le fonctionnaire retrouve alors son statut de droit public.
En revanche, les fonctionnaires des collectivités territoriales affectés à un SPIC locaux dotés ou non d'autonomie conservent leur statut.
Cependant, un fonctionnaire qui a exercé des fonctions incluant le contrôle d'une entreprise privée ou d'une entreprise publique du secteur concurrentiel, ou la passation de contrats avec elle ou la formulation d'avis sur ces contrats et qui entre à son service moins de cinq ans après leur cessation est passible d'une sanction pénale. Si un fonctionnaire qui se trouve dans cette situation et qui souhaite entrer à son service par voie de mise en disponibilité ou après cessation définitive de ses fonctions doit saisir une commission de déontologie propre à chaque fonction publique qui donne un avis (généralement suivi) à l'autorité habilitée à autoriser le départ. L'inobservation d'un refus donne lieu à sanctions (retenues sur pension...)

II- Droit collectif du travail

Le Code du Travail prévoit l'application du droit syndical dans toutes les entreprises (L'art. L 412-1 mentionnant « les EPIC et les établissements publics assurant à la fois un mission de SPA et de SPIC lorsqu'il emploient du personnel dans les conditions du droit privé »), à cet égard, dans les entreprises publiques, des négociations doivent être engagées pour permettre au salarié d'assister aux réunions syndicales.
De même, s'appliquent les dispositions concernant l'élection des DP et le droit d'expression des salariés sur leur lieu de travail, complétées par des droits d'affichage et de participation à des réunions d'atelier ou de bureau prises sur le temps de travail.
La loi du 28 octobre 1982, en visant expressément les EPIC, confirme la possibilité de créer des CE dans les entreprises publiques, la Loi du 26 juillet 1983 leur donnant diverses compétences en plus de celles de droit commun.

La politique dite association « capital-travail » a connu deux applications :
L'intéressement : mécanisme facultatif sous forme d'un versement à des plans d'épargne des salariés de sommes non soumises aux cotisations sociales et calculées en fonction de critères financiers ou physiques liés aux résultats ou performances des entreprises.
La participation : « droit à une fraction des bénéfices », versée aux personnels en franchise de cotisations sociales. Cette fraction est bloquée dans une réserve spéciale de participation, déductible de l'IS, gérée à l'intérieur de l'entreprise (compte courant rémunéré consacré aux investissements ou actions) ou à l'extérieur (achat de SICAV, FCP ou plans d'épargne)
Les entreprises bénéficiaires (6 en 2002) sont fixées par décret, excluant les formules conférant aux salariés un droit de propriété sur le capital. L'inscription est précédée de l'avis de la commission interministérielle des salaires (CIS) et de l'autorisation du MINEFI et du ministre de tutelle sectorielle (des (E) ont été écartées de la première liste en raison d'obligations de SP, RATP, ou de problèmes ne permettant une situation bénéficiaire, SNCF)

En matière de négociation collective, les dispositions concernant les conventions et accords collectifs « s'appliquent aux entreprises publiques, aux EPIC, ainsi qu'aux EP assurant tout à la fois une mission de SPA et de SPIC »
L'Etat surveille la politique salariale : Tentation pour les personnels de profiter de situations de monopole ou de subventions pour revendiquer avantages, majorations corollaires des prix de services indispensables...La CIS (représentants du MINEFI, MT, et M secteur )donne des avis adressés aux ministres en question et à la Cour des comptes sur les décisions modifiant les éléments de rémunération que les (E) doivent lui notifier, ainsi que sur l'évolution salariale annuelle de chaque entreprise.
Des trois mécanismes de règlement des conflits du travail prévus par le CT, la médiation (proposition d'une solution) est très utilisée, la conciliation a été mentionnée dans certaines conventions sociales, mais l'arbitrage qui engage les parties à accepter la sentence, est écarté, spécialement en présence de statuts réglementaires.

Le droit de grève s'applique, mais avec certaines spécificités. Le CE rappelle que ce droit est inférieur au principe suprême de continuité de la vie collective, ce qui concerne essentiellement le SP (et certains agents privés par la loi de ce droit) :
- Réquisition par décret des personnels de (E) nécessaires pour assurer les besoins du pays (licenciement et sanctions pénales)

- Préavis de 5 jours, à peine de sanctions disciplinaires, précisant les motifs de, la date et la durée de la grève, pour les personnels civils de l'Etat, des CL et des « entreprises, organismes et établissements publics ou privés chargés de la gestion d'un SP » (L. 31.7.1963, qui interdit tout forme de grève qui désorganise le service sans implique fortement le personnel, et prévoit une retenue sur salaire d'une journée au moins, même si le grève est plus courte)
- Le gouvernement peut, même en l'absence de disposition législative, fixer la nature et l'étendue des limitations au droit de grève ( Conseil d'Etat, 7 juillet 1950, Dehaene)
Le CE a également reconnu la légalité de circulaires visant certains agents de l'Etat et
applicables aux agents des entreprises publiques (possibilité d'interdire les débrayages intempestifs, retards volontaires, d'imposer des préavis spéciaux)
- La jurisprudence admet aussi que ces restrictions résultent de décisions des organismes gestionnaires de SP, notamment celles qui instaurent un service minimal (fourniture d'électricité par EDF à des établissements prioritaires dont la liste est tenue par le préfet) ; Toutefois, la jurisprudence contrôle l'étendue des interdictions, qu'elles émanent de l'Etat ou des entreprises, triant même parmi les dispositions d'une même décision
- L'exercice du droit de grève peut aussi faire l'objet de règles conventionnelles, reconnues licites par la jurisprudence. Ces règles peuvent prévoir qu'est illicite la grève qui les méconnaît (grève surprise violant une convention prévoyant une conciliation préalable à toute grève)

La pratique du lock-out n'est pas illégale dans le secteur public.

III- Les statuts réglementaires

L'article D- 134.1 du CT donne une liste de statuts réglementaires, qui concerne essentiellement les agents des entreprises publiques.
Ces statuts font préalablement l'objet d'une disposition législative qui soustrait leurs bénéficiaires au principe fondamental de la négociation collective. Des décrets sont ensuite préparés, soit par l'Etat après consultation des principales organisations syndicales et du conseil d'administration, soit par l'entreprise au sein de l'organe délibérant ou d'une commission mixte direction-syndicats, avant d'être soumis à la tutelle. Les statuts peuvent être complétés après négociation sous forme de convention sociale.
Apparus après les nationalisations de 1946 dans un contexte monopolistique, les statuts ont été maintenus, malgré l'évolution de ce contexte et de la part de salariés situés hors statut à raison d'une disposition de celui-ci de la multiplication d'activités exercées hors statut, en raison des avantages qu'ils apportent aux personnels et à la pérennité qui leur paraît résulter de leur caractère réglementaire, sans les priver du fruit d'accords sociaux.
Les statuts réglementaires « n'excluent pas l'existence de contrats de travail conclus dans le cadre de ce statut », faisant de leurs bénéficiaires des salariés de droit privé, et soumis au contentieux judiciaire. Le CE a considéré que du seul fait de l'application de ce statut, ces salariés ont acquis la qualité de salariés de droit privé.

Le droit commun du travail joue un rôle supplétif, lorsque le statut ne comporte pas de dispositions sur un point particulier. De même, la Loi du 13 novembre 1982 admet que « des conventions ou accords d'entreprise peuvent compléter les dispositions statutaires ou en déterminer les modalités d'application dans les limites fixées par le statut », ce que la loi du 10 février 2000 a conforté en ce qui concerne les électriciens et gaziers en prévoyant des accords professionnels pour compléter, dans des conditions plus favorables aux salariés, les statuts.
Juridiquement, les conventions sociales sont des accords collectifs de travail que la jurisprudence considère comme valables dés lors que certains syndicats représentatifs les ont signées (quand une clause suppose l'approbation préalable de l'autorité de tutelle, cette approbation est nécessaire à leur validité)
Les conventions ont souvent complété les statuts sur des points qui auraient pu l'être après modification, la jurisprudence rappelant le principe selon lequel les conventions ne peuvent ni remplacer ni contredire les statuts.

En matière de carrière, la situation des salariés se rapproche de celle de la fonction publique (recrutement par titularisation, classification par emplois en échelles, licenciements très réglementés ou non prévus, sanctions disciplinaires nécessitant l'intervention de commissions paritaires qui ne peuvent, toutefois, se substituer au CPH)
Les rémunérations découlent du classement dans un échelon d'une échelle, sauf pour les personnels « hors échelle » (rémunération fixée par le CA à EDF)
De manière générale, les avantages consentis aux salariés sous statut sont supérieurs à ceux de la fonction publique et du privé, de même que les prestations de sécurité sociale. Les œuvres sociales font l'objet de dispositions spéciales. Les statuts prévoient des régimes de retraite proches de ceux de la fonction publique, mais l'âge des retraites , fixé en fonction de la pénibilité des métiers et la durée de vie d'il y a un demi-siècle, est très bas.

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Introduction gale au droit du travail

Section 1 Présentation du droit du travail
Les pbs de terminologie : cette expression « droit du L » n'a pas tjrs été retenue, au début lorsqu'il y avait les 1ères lois sociales, on parlait de « législation industrielle ». Ne peut plus être utilisé aujourd'hui pour 2 raisons :
- la législation, la loi constitue encore aujourd'hui 1 source impte du droit du L, mais n'est pas la seule source, d'autres prennent de + en + d'imptce : « les conventions collectives » et la « JP », terme « législation » bcp trop restreint
- « industriel » est trop restrictif, si au départ les lois adoptées s'appliquaient ds l'ind, auj les textes couvent ts les secteurs d'activité (ind, commerce, assoc, syndicat)
Puis apparaît une 2ème expression, celle de « droit ouvrier ». Ne peut + être applicable, le droit du L ne s'applique pas uniquemt aux ouvriers, a vocation à s'appliquer à tte pers titulaire d'1 contrat de L, cad à tte pers qui travaille pour autrui, en étant sous la subordination d'autrui : a vocation à s'appliquer à toutes les CSP. Celui qui travaille, c'est le « salarié », la catégorie regroupe les manœuvres, ouvriers (spé ou qualifés), les employés (pas de fction manuelle), techniciens, les agents de maîtrise puis les cadres

Une autre expression fréquemmt utilisée : « drt social » à l'inverse des autres, elle est trop large par / à ce qu'on étudie car le drt soc comprend deux droits : le drt du L et le droit de la Sécu Soc (protection sociale)
Le drt du L c'est l'ens dès règles qui sont applicables à tous les rapports de L, dans ttes les professions de nature privée et ces règles régissent les relations entre « employeurs et salariés », qq soit l'âge des salariés, leur sexe et leur fonction dans l'entreprise

Les caractéristiques :
1) le drt du L ne régit que le L au service et sous la dépdce d'autrui : ne s'applique que lorsq'une personne L pour qq'un d'autre. Une pers qui monte son entr n'est pas concernée
2) ne concerne que les relations entre salariés et « employeurs privés » : lorsqu'une pers L ss l'autorité de l'Etat ou de pers pblq, elle échappe au droit du L, est soumise au statut de la fonction publq. Il existe qques exceptions, les étab ind et comm sont soumis au droit du L largement.
Le droit du L régit ttes les relations qui se nouent à l'occasion du L : il concerne les relations indiv cad tout ce qui porte sur la relation entre le salarié et l'employeur, mais aussi a vocation à régir les relations collectives de L, cad ce qui porte sur la collectivité de L comme la mise en place de représentts du personnel (les délégués du pers, un CE, délégués syndicaux). Le drt du L dans les entr privées régit la grève

Place du drt du L dans le droit
1) est-ce que le drt du L appartient au drt privé ou au drt public ? Trad, le drt du L est considéré comme 1 branche du drt privé ds la mesure où il régit des contrats (pb de contrat de L)
2) quelle est la place du drt du L ds le drt privé et notamment quels st les rapports entre drt du L et drt civil ? Du pt de vue historiq, le droit du L a lgtps été dépendant du droit civil, cad que lorsqu'il s'agissait de résoudre 1 conflit, on appliquait le drt civil (rupture du contrat de L). Peu à peu, le drt du L s'est développé en prévoyant de + en + de lois spécifiq, au pt tel que le droit du L est 1 branche autonome du drt, il n'en demeur pas – que parfois, on continue à aller puiser dans des techniq civilistes ou à utiliser des concepts de droit civil comme la « bonne foi », « l'effet relatif du contrat », FM, exception d'inexécution
3) Rapport entre droit du L et droit des affaires ? Il y a 1 lien mais L, s'appliq surtout en entreprises, le rapport est surtt impt lorsque l'entr a 1 difficulté financière, redressemt ou liquidation judiciaire
4) Le rapport avec le droit pénal : depuis lgtps, il est apparu que les seules sanctions civiles sont parfois insuffisantes pour assurer le respect des règles de droit du L, explique certianes violations des Obligations du droit du L sont sanctionnées pénalement. Ex : pour les employeurs, il y a des sanctions pénales très lourdes prévues en cas de discrimination, les salariés, lors de grève, si certains portent atteinte à la liberté du L d'autrui

Section 2 Les grands traits de l'évolution historique du droit du L

§ 1 De l'Antiquité à 1840
A/. De l'Antiquité à la Révolution
Contrairemt au droit Civ, le droit du L n'existait pr ainsi dire pas ss l'Antiquité, lorsqu'il y avait de rares protections, résultaient en réalité de la seule volonté de l'employeur (acc L). Jusqu'au XII ème s, les rapports de L n'étaient pas envisagés comme des pbs juridiq particuliers, ils étaient pour l'essentiel repris ou résolus par les moyens de l'époque. A partir du XII ème s, les professions et les métiers ont commencé à s'organiser avec la naissance des « corporations », c'étaient en qq sorte des associations entre ouvriers d'1 m profession et leur but était de prévoir une assistance mutuelle et de favoriser « l'instruction professionnelle »

A partir de la 2ème moitié du XVIII ème s, l'absence de règles dans les rapports de L était de + en + mal supporté et de nbreux conflits collectifs explosaient. Avec la Rev, on est arrivé dans 1 sys de Rég libéral.

B/. Le régime libéral
De la Rév jusqu'à la 1ère moitié du 19ème s. Le 18ème s, c'est le s des Lumières, qui a entraîné une transformation des pensées, pendant la Rév, la pop était préoccupée par des pbs essentiels (pb pol), particulièrement celui de la liberté. Mise en place du prcpe de l'individualisaton : évolution
1) la liberté du L, du commerce et de l'ind, décret d'Allarde (2 et 17 mars 1791) qui énonce qu'il sera libre à tte pers de faire tel négoce ou d'exercer telle profession artisanale ou métier, qu'elle trouvera bon : instaure le règne de la libté indiv, permet au salarié de choisir l'emploi qui lui plaît et pour l'employeur c'est la possté pour lui de recruter qui il veut.
2) Interdiction des grpements professionnels par la loi Le Chapelier du 14 et 17 Juin 1791. Cette loi est adoptée en réaction à ce qui existait ds l'AR et par réaction aux corporations. Interdit aux mbres d'1 profession de constituer des grpts au nom d'intérêts commun, csqce immédiate : prohibition du syndicalisme
3) Autre idée : neutralité quasi-totale de l'Etat, le législ n'intervient pas ds les rapports de L, lorsqu'il intervient, façon marginale : pour interdire les coalitions des salariés, lorsqu'il est intervenu, c'est surtout pour créer 1 Rég de police admn par l'institution du livret ouvrier. Un livret remis aux ouvriers au moment où ils quittent l'entr, tte pers qui n'avait pas ce livret était considérée comme 1 vagabond

Cette époque est marquée par 1 gde misère, les salaires sont très bas, les enfants commencent à travailler à 5 ans avec des journées de L de 14 à 15 H. La discipline d'atelier est stricte. Les réactions sont très limitées : à Lyon la révolte des Canuts en 1831 mais la répression est très sérieuse. A partir de cette époque, réaction : le Dcteur Guilleurmet décrit cette situation ds 1 livre, prise de conscience, une nvelle période commence.

§ 2 La naissance du droit du L
A/. De 1840 à 1936
1ère loi sociale est adoptée le 22 mars 1841, relative « au travial des enfants » dans les manufactures, elle interdit le L des enfants de moins de 8 ans. Pour les autres, elle interdit le L de nuit ou les Ls dangereux. Pr les autres, le L reste à 72 H / semaine, puis les lois se sont dév à l'attention des enfants et des femmes.
Les txtes se sont multipliés sous plusieurs affluences :
- facteur idéologique, notammt la doctrine catholique qui a joué un rôle impt, aussi les influences provenant de doctrine socialiste
- facteur politiq : en 1848, avènemt du suffrage universel, ce qui signifie 1 fois de parties au pvr, a conduit à l'adoption de différentes lois.
- Facteur économiq : la Rév ind a été de + en + impte, entraîne 1 concentration des entre, d'où la nécessité de prévoir des règles applicables aux relations de L

Loi du 25 mai 1864 a supprimé le « délit de coalition », la grève n'était + 1 infraction pénale. 1884 : adoption d'1 loi qui consacre la liberté syndicale
1898 : loi sur les accidents du travail
A partir des années 1900, lois adoptées en matière durée du L avec loi 13 Juillet 1906 qui institue pour la 1ère fois un jour de repos hebdomadaire obligatoire le Dimanche. En 1919, la durée du L va être limitée à 48 H par semaine cad en prcpe 6 J L à raison de 8 H par jour

B/. De 1936 à 1974
Loi de 1936 prévoit que les « conventions collectives sont le mode normal de détermination des relations de L ». 1936, aussi l'institution des délégués du personnel, cad que les salariés peuvent élire 1 salarié de cette entr, afin qu'il fasse part à l'employeur des réclamations des salariés. 1936, aussi institution pour la 1ère fois des congés payées et les salariés avaient droit à 15j de congés payés. La semaine de L est fixée à 40H (resté dé 1936 à 1982)

1945 : création des CE et avec l'après guerre, autres droits : droit de grève, liberté d'opinion. Puis les événements de mai 1968 : l'ens des syndicats de salarié et des organisations d'employeurs ont été amenés à négocier le « protocole de Grenelle » (n'a jamais été signé), a inspiré de nbreuses réformes comme le dév de la formation profess ds les entreprises a permis de remplacer le SMIG par le SMIC, la signature d'un accord pour le licenciemt pour motifs économiq et reconnaissance du drt syndical ds les entr.

§ 3 Le régime actuel : de 1974 à aujourd'hui
1974 : 1er choc pétrolier : retentissemt énorme. 2 phénomènes très impts : la crise éco et les alternances politiq. La situation de crise a conduit à reconnaître plus de flexibilité dans les entrepr comme reconnaître la possté d'aménager le temps de L en fonction des besoins de l'entr. Assouplissemt du Régime des contrats précaires, cad recours + facile aux CDD pour s'adopter aux besoins de l'entr. Il a été constaté que la seule recherche de protection des salariés pourrait avoir des effets néfastes sur l'emploi, dans le but de le favoriser, ont été recherchées des techniques adaptées à la situation de l'entr.
Raison pour laquelle pdt cette période, la loi s'applique de – en – comme source au contraire, la priorité est donnée aux conventions collectives, cad au lieu d'imposer le m texte à toutes les entr, il va e demandé aux employeurs et aux syndicats de salariés de négocier ce qui va s'appliquer dans leur entre.

I ère Partie Les sources et instances de contrôle du droit du travail

Titre 1 Les sources du droit du L

Chapitre 1 Les sources nationales et classiques

On a la C° et en droit du L, les bases constitutionnelles se situent en réalité dans 2 docs, on les trouve ds les « pcpes particulièrement nécessaires à notre temps » formulés ds le Préambule C° 1946. Quels sont ceux qui intéressent le drt du L : droits éco et sociaux : proclamation d'un « droit au travail », principe de non discrimination, le droit à la négociation collective : chaque salarié peut en bénéficier, le droit de grève et la liberté syndicale. Lorsqu'une loi est adoptée et qu'elle est soumise au Csl Constit, il doit vérifier que certaines dispositions de cette loi ne sont pas contraires à des prcpes affirmées par la C°.

A côté, d'autres prcpes ont 1 valeur C°, ceux qui résultent de la DDHC 1789. Par ex, les prcpes pr le drt du L qui affirment la « liberté d'entreprendre » : liberté pour l'employeur de choisir ses collaborateurs. Autre prcpe important : prcpe d'égalité. Qq soit le stade du contrat, il doit y avoir 1 prcpe d'égalité.
Après dans la hiérarchie, on arrive à la loi : c'est 1 srce impte, le législ intervient très svt en drt du L. L'essentiel des lois est codifié, intégré ds le Code L. La particularité : les txtes sont tjrs précédés d'une lettre, soit la lettre « L » soit « R » quand c'est un décret en Csl Etat, soit « D » qd c'est un décret simple. Le 1er Code du L date de 1910 et a été complètemet refondu en 1973.

Après, on a les arrêtés, ils sont très peu nbreux en Droit du L : quelques arrêtés ministériels, plus rare, arrêtés préfectoraux ou municipaux. Les magasins sont ouverts les dimanche qui précèdent les vacances de fin d'année : peut accorder l'ouverture de magasins.
Après, la JP, c'est 1 source très impte en drt du L parce que si les juges sont amenés à interpréter les textes, en droit du L, ils ont 1 gd rôle dans la création de certaines règles ds la mesure où il y a de très nbreux domaines où le légis a négligé d'intervenir.
Ex : la maladie, les périodes d'essai. Légis pas intervenu car il y a conflit d'intérêt. Pour éviter de prendre position sur certains domaines, le légis n'intervient pas. Ce st les juges ou les conventions collectives qui créent.

Autre source : la doctrine, c'est l'ens des opinions émises par les praticiens du drt, un Professeur a une fonction de chercheur : regarder ce qui existe et voir si le dispositif est cohérent et proposer pour faire évoluer le droit (juge ou légis)

Chapitre 2 Les sources d'origine professionnelle
Il y a trois sources : les conventions collectives, les usages et le règlemt intérieur.

Ss-chapitre 1 Les conventions collectives
Déf : c'est une convention écrite conclue entre 2 parties, d'une part un employeur ou un ou plusieurs grpements d'employeurs, et d'autre part ; une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de salariés en vue de fixer en commun les conditions d'emploi et de L, ainsi que les garanties sociales accordées aux salariés. Elles s'inscrivent dans les « contrats collectifs », cad qu'elles vont s'imposer à des personnes autres que celles qui y ont consentie et ce au nom de la représentativité

Ds la plupart des nations développées et surtt au sein de l'UE, l'essentiel du drt du L n'est pas d'origine légal mais construit à partir de conventions collectives (la France a 1 certain retard), mais le drt de la négociation collect s'est largemet développé.

La fonction des conventions collectives a évolué dans le temps : à l'origine (et tjrs auj), elle avait pour fonction d'accorder des drts supplémentaires aux salariés / ce qui était prévu par la loi ou combler les lacunes légis, en effet la loi a svt été vue comme un « plancher minimum », les conventions collectives peuvent déroger à cette loi en accordant + de drts aux salariés (art L 132-4 Code Travail). Depuis 1982, le Code du L a permis ds certains domaines et à certaines conditions, aux conventions collectives de pvr être sur certains domaines – favorables que la loi et pourtt ce seront ces dispositions là qui s'appliqueront : « les accords dérogatoires »

Les différents niveaux de négociation collective :
Selon le Code Trav, il existe 3 niveaux de négociation :
1) niveau national interprofessionnel
2) niveau de la branche
3) convention d'entreprises (parfois d'établissemt)
La C Cass par un arrêt de prcpe 30 avril 2003 (Drt Soc 2003, p 740) reconnaît un 4ème niveau : le groupe d'entreprises

/ Le + vaste c'est l'accord nat interprof, convention collective négociée du point de vue des salariés par les syndicats représentatifs implantés sur le territoire nat qui représentent l'ensemble des professions. Du point de vue de la partie patronale, cet accord est conclu par le MEDEF et également par la Confédération des petites et moyennes entr et le cas échéant pour les artisans, l'Union Professionnelle des artisans. Ce sont des accords qui traitent de sujets d'intérêt commun à toutes les professions comme par ex sur le chômage, la formation

/ Les conventions de branche : a vocation à s'appliquer dans tout un secteur d'activité particulier (la métallurgie, commerce de gros...). Lorsque les personnes signent les conventions de branche (partenaires sociaux), ils doivent déterminer égalemt le secteur géographique dans lequel la convention s'appliquera.
- convention de branche au niveau national / régional (conv de métallurgie en RA) / départemental (Rhône), uniquement local (convention de métallurgie de Lyon)

/ La convention d'entreprise : convention qui s'applique uniquement ds une entreprise donnée (entrep A), c'est une convention signée par l'employeur de l'entr et les syndicats représentatifs dans l'entr du côté des salariés. Les conventions d'établissemt : lorsque les entre ont plusieurs établissemts (A,B... C)

/ Créée par la C Cass, accord de groupes. La C Cass en reconnaissant cet accord a précisé qu'il a pour objet d'organiser la négociation du groupe sur des sujets d'intérêt commun au personnel des entrepr concernées du groupe. Elle émet une réserve : la négociation du groupe ne peut pas de substituer à la négociation d'entreprises. Il y a environ une trentaine d'accords nat interprof / 700 conventions de branche / 30 000 conventions d'entr

Section 1 Le Régime commun de la convention collective

§ 1 Le mécanisme de conclusion des conventions collectives
A/. Les parties contractantes

1) les parties signataires
C'est le Code du Trav qui précise qui signe 1 Conv Collect : art L 132-2, 1 partie patronale et 1 partie salariale. Du pt de vue patronal, la règle est simple : il peut s'agir d'employeurs pris isolément ou alors de syndicats d'employeurs qui signent 1 convention collective ou alors des groupemts d'employeurs. Du pt de vue salarial (art L 132-2), prévoit qu'il peut y avoir plusieurs organisations syndicales représentatives salariés (OSR). Pour qu'une conv collective soit valable du pt de vue salarial, il faut au moins un syndicat signataire, c'est suffisant. Qu'est-ce qu'une OSR ? En drt fr, la représentativité syndicale peut être établie de 2 manières : il y a la « représentativité présumée ou de droit » et la représentativité « prouvée ».

Celle « présumée » : sont représentatifs de droit les organisations syndicales qui sont affiliées à une confédération représentative sur le plan national (en France, il y en a 5 : CGT, FO, CFDT, CFTC, CGC). Il s'agit d'une présomption irréfragable en pratique, les csquces sont très imptes. Une entre de 500 salariés (très peu sont syndiqués), pourtant le syndicat FO a désigné un délégué syndical, cette personne pourra avec l'employeur signer une convention qui s'appliquera avec l'ens des salariés

La représentativité « prouvée », un syndicat a été constitué dans 1 entr mais il n'est pas affilié à l'1 des 5 ? Est-ce qu'il peut signer une convention collective ? Oui, à certaines conditions : le Code du Tr va leur imposer de prouver qu'ils sont représentatifs : art 133-2 énumère une liste de critères :
- les effectifs du syndicat (pr qu'un syndicat soit représentatif, encore faut-il un effectif d'adhérents appréciée au cas / cas)
- indépendance du syndicat vis-à-vis de l'employeu
- les cotisations : il faut vérifier s'il a une capacité financière suffisante sans vivre des subventions de l'entreprise
- l'expérience et l'ancienneté : il faut n'être pas créé hie et signer auj
- il faut une attitude patriotique durant l'occupation (désuet)
La C Cass a décidé que ces critères n'étaient + nécessairement adaptés à l'évolution des syndicats. Par arrêts 3 déc 2002 (Drt Soc 2003 p 298) et 21 mai 2003 (Drt Soc 2003 p 779), la C Cass opère une véritable recomposition des critères de la représentativité prouvée.
Il y a depuis ces 2 arrêts, 2 critères fdtaux :
- il faut constater l'indépendance du syndicat
- il faut que soit caractérisé l'influence du syndicat : se mesure au regard des critères énumérés par l'art L 133-2 pr / aux effectifs, cotisations, expérience et ancienneté mais également audience lors des résultats électoraux et activité réelle ds l'entreprise

Par ces arrêts, la C Cass montre qu'elle entend maintenir elle-m 1 contrôle sur la représentativité prouvée, elle ne le fait porter que sur ce qui est essentiel (les 2 éléments), en revanche, elle laisse le soin aux juges du fond de vérifier si ces critères sont bien remplis.

2) L'adhésion
C'est la possibilité qui est reconnue à un employeur ou à un groupemt d'employeurs ou à une organisation syndicale représentative de salariés de venir s'adjoindre ultérieurement aux parties signataires de la convention collective initiale.

L'adhésion : déroge au drt des contrats. Elle permet à un employeur ou syndicat (l'auteur) de s'immiscer dans un mécanisme contractuel auquel elle était complètement étrangère. Pkoi admise ? Car conforme au droit des conventions collectives qui poursuit un but : élargir au maximum le domaine d'application des conventions collectives : on veut un max de salariés bénéficiaires.
Prévue à l'art L 132-9 C Trav, prévoit 2 situations pour l'adhésion :
1) dans la 1ère situation, elle n'a pas pour effet de modifier le champ d'application de la convention collective. Conv collect du papier-carton du Rhône signée, un employeur travaille à Lyon et l'activité est le papier carton. Au départ, il n'avait pas signé la conv collect mais décide d'y adhérer (pas de pb : le champs d'application pas modifiée), ds la région / ds la profession. Il faut un acte d'adhésion de la part de celui qui souhaite adhérer : acte unilatéral, il doit informer égalemt les parties initiales qu'il adhère. Il doit adhérer complètement à toutes les clauses prévues et ensuite, il doit simplement notifier son adhésion à la direction déptale du travail, de l'emploi et de la formation ainsi qu'au greffe du Csl de Prud'hommes. Il aura les m droits et les m obligations que les signataires initiaux
2) l'adhésion modifie le champ d'application de la convention collective. Ex : ou la conv collect de la chimie du Rhône, 1 employeur a son entr qui est située ds le dépt de l'Ain, il désire adhérer à cette convention. Au regard du drt des conventions collect, en prcpe ne peut s'appliquer la conv du Rhône. Pr que la convention soit possible, on va ê obligé de changer le champs d'application et l'appeler « conventions de la chimie des dépts Rhône et Ain ». Les conditions ne sont pas les m : l'adhésion doit prendre la forme d'un accord signé entre ceux qui veulent adhérer (pas d'acte unilatéral) et les signataires initiaux de la convention collect, s'ils acceptent, le champs d'application sera modifié. En plus, si c'est un employeur qui désire adhérer, il devra selon art L 132-25, obtenir un agrément des org syndicales représentatives de salariés qui existent ds son entr

B/. Les modalités de conclusion et de contenu des conventions collectives

- les conditions de forme et de publicité : l'art L 132-2 C Trav al 1 précise que la conv collect est 1 acte écrit à peine de nullité, la C Cass ds 1 arrêt du 8 Janv 2002 (Jpdce sociale Lamy, n°95 p 13) précise que la convention étant un acte écrit à peine de nullité, pr ê valable doit comporter la signature des parties qui l'ont conclue. Le C Trav apporte 1 précision supplémentaire à l'art L 132-2 c'est qu'elle doit ê rédigée en fr pour ê opposable aux salariés.
- Les conditions de publicité (art L 132-10), pour qu'une conv collect puisse être opposable, il faut qu'elle soit déposée aux services de contrôle cad à la Direction Dptale du Travail, Emploi et Formation et également au greffe du Csl de Prud'homme. Pr ê applicable, la conv collect doit ê donnée au CE, aux délégués du personnel et aux délégués syndicaux. En outre, l'employeur doit tenir un exemplaire à la disposition des salariés de l'entr et un avis doit ê affiché à ce sujet ds l'entr. La C Cass attache 1 grde imptce à cet avis puisque considère que l'employeur qui n'affiche pas sur les lieux de Trav l'avis indiquant qu'il tient une conv collect à destination des salariés entr, ne peut reprocher le non respect des conv collect

2)le contenu
Contenu des conv collect est très variable, contient des dispositions qui portent sur les conditions de L et les garanties soc, cad qu'en pratique, une conv collect contient des dispositions sur le recrutement du salarié, sur la période d'essai, sur les salaires (salaires minimums conventionnels). Les conv collect prévoient les rémunérations accessoires, contiennent dispositions sur la formation profess et rupture contrat de travail, licenciement.
Sur le contenu des conv collect, prcpe : liberté d'insérer les dispositions qu'elles souhaitent, libté pas totale ds la mesure où parfois le C Trav impose des dispositions oblig ds Conv Collect, à l'inverse, interdit aux Conv de déroger aux dispositions de l'ordre public absolu (disposition commune étant tellemt fdtale qu'on ne peut prévoir autre chose m si ces clauses sont en réalité + favorables pour les salariés, ex : comptce du Csl de Prud'homme)

Le C Trav prévoit qu'une conv ne peut pas dire que les salaires seront indexés sur le SMIC

§ 2 L'applicabilité des conventions collectives
On part du prcpe qu'1 Conv Collect a été valablement conclue. A quelle condition s'applique-t-elle ds 1 entreprise déterminée ? il y a différents critères :

A/. Le critère tenant aux parties
1) critère relatif à l'engagemt de l'employeur
Pr qu'1 conv collect ait vocation à s'appliquer ds 1 entre déterminée, il faut vérifier si l'employeur de cette entr l'a soit signé personnellemt, soit affilié à un groupemt d'employeurs qui l'a signé. Est-ce que cet employeur a adhéré ultérieuremt à cette convention collective

Il y toutefois 1 exception, cad qu'il ne sera pas nécessaire de vérifier si l'employeur s'engageait à un titre ou à un autre s'il s'agit d'1 conv collect « étendue » : étendue par le Minist du Trav, décide de rendre obligatoire cette convent collect dst tes les entrep situées ds l'espace géographiq et profess de la conv collect

2) les salariés liés par la convention collective
? : lorsque conv est applicable ds entr : va-t-elle s'appliquer à tt salarié, syndiqué ou non ? Lorsque conv collect, s'applique concerne-t-elle des catégories de salariés ?
L'affiliation syndicale, une fois qu'une conv collect est valablement conclue, elle s'applique à tous les salariés sans distinction en fonction d'affiliation syndicale ou non. Cette règle précie s'explique par la libté syndicale prévue par la Constit. Si on avait retenu que seuls les salariés syndiqués en bénéficient : encontre à la liberté (car force à se syndiquer)

Est-ce que l'act profess du salarié est impte pour savoir si conv collect s'applique : la conv collect applicable à l'entr s'applique à tous les salariés de l'entr et ce quelque soit leur profession. Il existe toutefois une réserve lorsque les partenaires sociaux décident en concluant la convention qu'elle ne s'appliquera qu'à une catégorie particulière de salariés : convention collective des VRP, Ex : convention collect des etam (employés techniciens agents maîtrise), décident que seuls certains salariés peuvent en bénéficier : convention des etam en métallurgie

B/. Le critère tenant à la situation géographique de l'entreprise
Une convention collect ou 1 acte collectif. La différence entre les 2 : uniquement du contenu : une convention a vocation à traiter de nbreux pbs, en revanche un accord collectif porte sur un suel thème : par ex : employeurs et syndicats se réunissent uniquemt pour les 35 H

Ne s'appliq dans 1 entr déterminée que ds la mesure où cette entr est située ds l'espace géographiq défini par la Convention collective : 1 entr située à Lyon ne peut appliquer 1 Conv Collect Ile de Fce. Cela peut se compliquer lorsque l'entre est éclatée en de nbreux étab. Quelle convention appliquer ? La C Cass a précisé 1 règle en prcpe c'est le lieu du siège social qui détermine la convention collective applicable du pt de vue géographiq. Il y a toutefois une exception, c'est lorsque les étabs sont considérés juridiquemt autonomes. Ds ce cas là, ils pourront appliquer une convention autonome.

C/. Le critère tenant à l'action professionnelle ou économique de l'entreprise
Ce critère signifie que pr qu'1 convention collect s'appliq ds 1 entr déterminée, faut que cette entre entre ds le champs professionnel visé par la convention collect. La C Cass a exigé de + qu'il est nécessaire que l'act entrant ds le champ d'application de la conv collect corresponde à l'action principale de l'entr. Sur ce pt, la Cass ds arrêt 26 Nov 2002 (Liaison Sociale 16 déc 2002, n° 794) précise qu'il ne peut ê dérogé à ce princpe par 1 clause d'1 convention collect. Si 1 conv prévoyait qu'on peut appliquer 1 conv collect autre que celle correspondant à l'activité prcpale, cette clause serait réputée non écrite. Avt, la C Cass admettait la « clause d'option »
Difficultés : lorsqu'une entre a plusieurs act, ds ce cas là, la C Cass énonce 1 prcpe : c'est celui de l'unicité de la conv collect applicable cad que m si 1 entre a plusieurs act, en prcpe, il y a 1 seule convention collect qui peut régir l'entr : c'est la conv collect qui correspond à l'act prcpale

Commt définit-on l'acté prcpale d'1 entr ? Le ministère du Trav avait donné ds 1970's certaines indications :
- lorsque l'acté de l'entr était industrielle, il fallait se référer au nbre de salariés travaillant ds tel ou tel domaine, c'est bien entendu l'acté comprenant le + de salariés qui correspond à l'acté principale.
- Lorsque l'enr a 1 act de nature commerciale, elle préconise de se référer à l'actté qui a le CA le + élevé
- Lorsqu'une acté a 1 act à la fois ind et comm : pr reconnaître l'act prcpale, il appartient de préciser que l'act sera palement industrielle si le CA de cette actitté est au moins = à 25% du CA total

Les critères formés par Min Trav ne sont pas Oblig pour juge. En pratiq, les juges vérifient eux-m l'activité pcpale de l'entre sans Oblig de suivre les critères. Mais C Cass 23 avril 2003 (JP soc Lamy, n° 125 p20) confirme la position de l'admn puisqu'elle précise que lorsqu'une entr a 1 act ind, il importe pour connaître son acté prcpale de se reporter aux effectifs des salariés (pour son act ind)

A tt prcpe, il y a des exceptions et la C Cass a admis des exceptions à ce pcpe d'unicité des conv collect : elle a commencé à admettre ces exceptions à partir de 1982, depuis arrêt 20/07/1982 (Bull Arrêts Cour Cass, 5ème partie n°484). Par cet arrêt, la C Cass admet ce qu'on appelle l'application distributive des convent collect, cad que lorsqu'une entre exerce des actés différentes, elle peut appliquer des conventions diff si ces activités st exercées ds des étabs distincts. Au fur et à mesure, la C Cass a modifié les termes par arrêt 21 mars 1990 mais surtt confirmé 5 oct 1999 (RJS n° 1390), la C Cass après avoir rappelé le prcpe (1 seule convention) précise l'exception : elle retient qu'on peut appliquer 1 convent autre que celle correspondant à l'acté prcpale lorsq les salariés exercent 1 acté nettemt différenciée dans un centre d'activités autonome.
Pb : qu'est-ce qu'un centre d'acté autonome ? jamais donné de déf ? simplement précisé que pr qu'il y ait centre d'acté autonome, il fallait 1 personnel distinct : 1 salarié ne doit pas changer d'acté, 1 acté « spécifique » exercée et la C Cass ds arrêt 23 avril 2003 apporte une précision suppl : pour qu'il y ait centre d'acté autonome, il faut que la gestion du personnel soit indpdte du reste de la soc. Pr qu'il y ait centre autonome, il est nécessaire d'avoir 1 autonomie sur direction et org travail.

D/. La durée de la convention collective
En drt du L, il existe 2 catégories de conventions collect, le prcpe c'est la conv à durée indéterminée, à côté, exception : les conv collect à durée déterminée. Le drt des conv collect date de 1919, assez fréquent de lire des conv collect signées de 1945

1) les conv collect à durée déterminée : le C Trav admet cette poss à l'art L 132-6 CT mais cet art précise que lorsq les parties l'ont choisi, celle-ci a une durée « maximale » de 5 ans. A l'échéance du terme, il y a 2 solutions : les signataires avaient prévu qu'elle cesserait automatiquemt, à l'arrivée du terme, elle cesse bien sur d'être applicable et les salariés ne peuvent pas invoquer une survie provisoire de la convent collective, si le maintien des avantages individuels acquis.
2ème solution : les parties à la Conv collect n'ont rien prévu de particulier : ds cette hyp à l'échéance du terme, la conv collect sera automatiquemt transformée en convention à durée indéterminée
2) la convention collect à durée indéterminée : elle constitue le prcpe, si les parties n'ont rien prévu sur l'échéance, elle est forcément à durée indéterm. Prcpe, cela se justifie parce que assure une stabilité, continuité aux conditions de L et grties soc applicables ds l'entr. A vocation à s'appliquer pdt un tps très long qui peut ê très long, jusqu'à ce qu'une des parties décide de ne plus l'appliquer. Drt du Trav évolue rapidement, ce qui expliq qu'1 conv collect peut s'avérer dépassée, inadaptée, pour éviter un décalage, le C Trav offre différentes techniqu : la révision, on peut modifier sur certains pts la Conv Collect qui existait, autre techniq : la dénonciation, enfin la « remise en cause » lorsqu'il intervient une modif ds la vie de l'entr : rachat

a) la révision des Conv Collect
C'est 1 techniq juridiq qui consiste à modifier certaines dispositions de la Conv Collect. Une signée ds les 60's, jusqu'en 1992, le C Trav n'organisait pas le rég juridiq de la révision des Conv Collect. L'art L 132-7 CT prévoyait simplement que les parties à la Conv Collect (employeurs et syndicats) devaient elles m préciser dans quelle forme et quel momt pourrait avoir lieu la révision
La JP a précisé elle-m les règles à suivre : arrêt 9 mars 1989, confirme en Ass Plen 20 mars 1992 (drt soc 1992 p 370), la C Cass a retenu un accord de révision qui n'était pas signé du pt de vue de la parties salariale, par l'ens des signataires initiaux, cet accord ne pouvait être opposé aux salariés qui réclamaient le bénéfice des avantages prévus par la Conv initiale. Jp vivement critiquée par les employeurs, le légis a modifié l'art L 132-7, prévoit quelles sont les conditions pour réviser 1 conv collect et les effets de la révision (déc 1992)

Les conditions de la révision
Plusieurs ? qui se posent : qui doit ê invité à négocier un accord de révision ? Une fois qu'il y a eu négociation, qui peut signer l'accord de révision ? Pr l'invitation à négociation, la C Cass a posé les règles en 2 étapes :
- ds 1 arrêt 26 mars 2002, « Semaine Sociale Lamy n°107 p 10 », précise que en matière de négociation d'entr, tous les syndicats représentatifs qui ont un délégué syndical doivent ê appelés à la négociation. A défaut d'avoir initié tous les syndic reprstatifs, l'accord de révision signé ultérieuremt serait nul.
- Ds 1 arrêt du 17 sept 2003, « Semaine Soc Lamy, oct 2003, n° 1138 p 12 », la C Cass étend cette règle pour la négociation des accords de révision de branche : tous les syndicats restatifs doivent ê invités.
Une fois que la négociation a eu lieu, qui peut signer l'accord de révision ? Il existe un / :isme entre la conclusion des conv et leur révision, cad que pour signer valablemt un accord de révision, il faut au – une partie patronale et une partie salariale.
Du pt de vue des salariés, le C trav précise à l'art L 132-7 que le droit de révision est ouvert aux seules org syndicales reprstatives de salariés qui avaient signé la convention d'origine ou à ceux qui y ont adhéré ultérieuremt.
Poursuit, du pt de vue salarial, pr que l'accord de révision soit valable, il suffit qu'une seule org syndic restative qui signe l'accord. Du pt de vue employeur, CT ne précise rien mais la JP a posé des exigences ds arrêt 29 mai 1996 (Drt Soc 1996 p 613) : pr que l'accord de révision puisse exister du pt de vue juridiq il faut qu'il soit signé par 1 employeur ou un grpt d'employeurs au -, la C Cass va + loin et précise que pr qu'un accord de révision puisse s'appliquer ds 1 entr déterminée, il est nécessaire que l'employeur ait soit signé personnellemt l'acc de révision ou qu'il soit affilié à un grpt d'employeurs qui a signé cet accord de révision

Les effets de révision
Art L 132-7 prévoit les effets : prévoit que lorsqu'un acc de révision est valablement signé, il se substitue de plein droit aux stipulations convtelles qu'il modifie. Du pt de vue salarial, l'acc de révision peut ê signé par 1 seul syndicat, pour éviter certains abus, C trav prévoit des protections et il retient notammt que lorsqu'un acc de révision a pour effet de réduire ou de supprimer 1 ou plus avantages prévus par la Conv précédente, les synd non signataires de cet acc de révision pourront à certaines conditions, exercer 1 « droit d'opposition » : bloquer l'acc. Le CT prévoit des conditions différentes en ce qui concerne le drt d'opp selon qu'il s'agit de former 1 opposition à un accord de révision de branche ou à un acc de révision d'entr.
Lorsqu'il s'agit de bloquer à une révision de branche, CT prévoit que seules les org signataires d'origine qui n'ont pas signé la révision peuvent exercer un drt d'opposition : l'opp doit être majoritaire et doit ê formulée par écrit ds un délai de 15 j à compter de la signature de révision et doivent notifier leur opposition aux signataires de l'acc de révision.

Les conditions de révision d'1 acc d'entr : l'opp peut ê exercée par les non-signataires de l'acc de révision (le CT ne précise pas qu'il faut que ce soit ceux qui ont signé l'acc initial). Ces synd doivent avoir recueilli les voix de + de la moitié des électeurs inscrits aux dernières élections du comité entr ou du délégué du personnel. Pour former 1 opposition, il faut obtenir 80/ des voix des votants
L'opposition doit ê exercée ds 1 délai de 8 j à compter de la signature de l'acc de révision. Si l'opposition est valablemt exercée, l'acc de révision ne pourra pas produire d'effets, on appliquera l'ancienne révision. Si en revanche, l'opposition n'est pas valable la convention sera révisée, l'accord de révision s'appliquera

b) la dénonciation des conv collectives
Déf : elle atteste la volonté de rompre définitivemt avec l'application d'un statut conventionnel déterminé dont les salariés avaient tiré bénéfices : on veut plus appliquer 1 Convention, prévu à l'art L 132-8 CT, précise que la dénonciation des Conv collect ne peut porter que pour des conv à durée indéterminée (pas pour conv à durée déterminée)

En prcpe, il ne peut s'agir que d'une dénonciation globale, cad qu'il est décidé que tte la Conv Collect ne s'appliquera +. Il y a une exception : la JP considère que la dénonciation partielle de la conv collect n'est poss que si la conv a elle-m admis cette possté

Les conditions de la négociation : art L 132-8 prévoit que la conv collect doit préciser elle-m les conditions ds lesquelles elle peut ê dénoncée et notammt la conv collect doit préciser la durée de préavis qui précède la dénonciation. Le CT précise que si la Conc Collect n'a pas prévu de durée de préavis, celle-ci sera de 3 mois.
Du pt de vue de la forme, pr que la dénonciation soit effective, le ou les auteurs de celle-ci doivent notifier aux autres signataires leur intention et doivent également notifier comm en mat de conclusion au greffe du Csl de Prud'h et à la Direction dptale du L, de l'Emploi et de la Formation.
Les effets de la dénonciation : ils diffèrent selon l'auteur de la dénonciation.

1) la dénonciation émane de la totalité des signataires employeurs ou de la totalité des signataires salariés ou de la totalité des 2 parties : ds ce cas là, la conv collect ne devrait + produire d'effets puisqu'il n'y a + 2 parties au contrat. Mais le légis fr, n'aime pas le « vide conventionnel », cad que les salariés qui bénéficiaient d'1 Conv n'en bénéficient plus. Pr éviter ce vide, il a aménagé les conditions à l'art 132-8 al 3 qui retient en effet que la conv qui vient d'ê dénoncée continue à produire ses effets jusqu'à ce qu'une autre convention lui soit substituée, c'est la « survie provisoire » de la Conv Collect. Afin de faciliter la conclusion d'1 nvelle Conv Collect qui viendrait se substituer, art L 132-8 al 5 prévoit qu'1 nvelle négoc doit s'engager à la Dde d'1 des parties intéressées ds les 3 mois qui suivent la dénonciation. Solution idéale : 1 nvelle conv collect soit signée ds ce cas là, selon le CT al 3, l'ancienne conv s'arrêtera de survivre et on applique la nvelle conv
2) que se passe-t-il si aucune nvelle conv n'est conclu ? art L 132-8 al 3 précise une durée de survie provisoire maximale, en effet si aucune nvelle conv n'est signée, la conv dénoncée continue à s'appliquer totalement pdt 1 durée de 1 an à compter de l'expiration du préavis. Si au bout de 1 an, aucune nvelle conv collect n'est conclue, l'art L 132-8 al 6 retient que les salariés conservent les avantages individ qu'ils ont acquis en application de la convention dénoncée. La C Cass apporte des prévisions : elle considère que les avantages indiv acquis après l'expiration du délai 1 an sont intégrés au contrat de L, cad que juridiquemt on va les traiter com s'ils étaient prévus par 1 clause du contrat de L, cad que l'employeur ne pourra décider unilatéralement de supprimer. Il sera tenu de respecter les règles de la modif du contrat.

Pdt lgtps, la C Cass n'a pas précisé clairement ce qu'on devait entendre par avantage individuel acquis. Mais ds 1 arrêt de prcpe 13 mars 2001 (RJS 2001, n° 621), pr la C Cass, un avantage indiv acquis c'est celui qui au jour de la dénonciation de la convention coll procurait aux salariés un droit dont ils bénéficiaient à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplemt individuel. Ex : un salarié percevait depuis 10 ans au titre de la conv collect, une prime de 13ème mois. La conv collect est dénoncée, il n'y a pas de nvelle convention de conclu (survie complète pdt 1 an) puis le salarié conserve les avantages indiv acquis. C'est un avantage, individuel, acquis car pour la C Cass, correspond à 1 drt déjà ouvert au momt négociation, cas qu'il faut vérifier si le salarié remplissait les conditions pour en bénéficier au momt dénonciation : oui, m si la convention collect arrête se survivre, la prime subsistera
Autre ex, une indemnité de licenciemnt prévue par conv collect constitue-t-elle un AIA ? Conv est dénoncée, salarié licencié 2 ans après la dénonciation. Avantage si + que la loi, savoir si au j de la négociation, pvait prétendre à indemnité. Non, ne pourra prétendre au bénéfice de cette indemnité
Quelle est la situation des salariés qui sont embauchés pdt la période de survie provisoire de la conv collect ? C Cass a répondu arrêt 15 mai 2001 (Semaine Soc Lamy 18 juin 2001, n° 1033), C Cass précise que pdt la survie provisoire, ils peuvent bénéficier de tous les avantages prévus par conv. Collect en revanche après la survie provisoire, ils ne peuvent pas prétendre aux AIA

2ème situation : la dénonciation n'émane que d'un grpmpt d'employeurs mais il reste des autres grpmts et les org synd reprstatives n'ont pas dénoncé. Ds ce cas là, la conv collect continue de produire ses effets normaux pour ceux qui n'ont pas dénoncé. En revanche, elle ne pourra + s'appliquer ds les entr qui l'ont personnellmt dénoncée ou aux entr qui sont affiliées à 1 grpmt qui a dénoncé la convention. Ds ces entr ds lesquelles la Convention ne devrait + s'appliquer, on appliquera en réalité les effets de la dénonciation que l'on a vue ds la 1ère situation.

3ème situation : la dénonciation émane simplemt d'1 org synd reprstatif de salariés, mais il reste d'autres org syndicales et les employeurs n'ont pas dénoncé

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Procédures collectives

Introduction

Credit, « credere »/ croire : suppose un rapport de confiance entre celui qui dispense le crédit et celui qui en bénéficie. Ce rapport de confiance repose essentiellement sur la parole donnée.
Demande des garanties.

Droit du crédit : formalisation juridique de rapports d'obligations, prêts/ ouverture de crédit/ vente à crédit : répond au droit commun des contrats.
Ce rapport juridique confère un droit personnel contre le débiteur.

Mais c'est un droit personnel avec des particularités :
- le contrat de crédit est une vente à terme, nécessité de durée (pas illimitée)
- obligation de versement d'une somme et non restitution d'un bien

De plus, à l'époque moderne, s'est développé le crédit inter-entreprises (surtout en France) : le paiement d'une livraison est décalé par rapport à la livraison.
Inconvénients : a des effets inflationnistes, délai long : le 1er dans la chaîne défaillant met en péril les autres (surtout en période actuelle de flux tendu et manque de fonds propres)

La mise en œuvre de ce rapport d'obligations est évoqué par 2 textes : les art 2292 et 2293 C Civ
1) « droit de gage général » au profit du créancier qui porte sur les biens du débiteur. Tous les biens du débiteur répondent de toutes les dettes.

Toute personne physique n'a qu'un seul patrimoine (c'est l'unicité du patrimoine), d'où le recours à la personne morale au patrimoine séparé de celui des apporteurs de K.

La création du patrimoine d'affectation (art L 526-1 à -4 C Comm) a permis de rendre insaisissable la résidence principale de l'entrepreneur individuel.

2) Ce droit de gage général lui permet de saisir les biens de son débiteur et de les faire vendre.
Le paiement est « le prix de la course ». C'est le privilège du créancier « 1er saisissant ».
Lorsqu'il y a plusieurs créanciers chirographaires : paiement par contribution au prorata de la créance.

A côté, créanciers privilégiés, droit préférentiel qui vient d'une convention spécifique. (banquier par des hypothèques ou nantissement).
Il peut y avoir des sûretés judiciaires (juge), légales, la loi considère que telle catégorie de créanciers mérite un rang préférentiel : privilège du salarié si entreprise en difficulté.

Résultat : passent en priorité les créanciers privilégiés, intégralement et dans l'ordre suivant le classement. Une fois le paiement effectué pour les créanciers privilégiés, après paiement « au marc le franc » pour les chirographaires (au prorata de la créance).

Différentes procédures suivies pour le paiement des dettes.

3) Distinction entre insolvabilité, surendettement, cessation de paiement.

Ces trois termes évoquent tous un excès d'endettement, les entr + les particuliers vivent tous à crédit.

Insolvabilité : Situation d'un débiteur dont la totalité de l'actif a été réalisé (vendu) qui est insuffisante pour régler le passif. Ici, ce n'est pas une simple comparaison de l'actif face au passif mais de l'actif réalisé. Situation la plus grave : on ne peut payer toutes les dettes.

En droit fr, il existe « l'organisation frauduleuse de l'insolvabilité » (art 314-7 CP). Ne concerne pas le domaine contractuel, consiste à soustraire le patrimoine à une décision répressive.

Dans 2 dépts (Alsace + Moselle), il existe une faillite civile : droit des procédures collectives pour les particuliers et les professions libérales indiv.
Condition d'ouverture contre un particulier :
- état d'insolvabilité notoire
- la bonne foi du débiteur (rajouté par la loi 2003 sur l'endettement des particuliers), valable sur tout le territoire.
Quand tout l'actif est utilisé pour le passif, on tire un trait sur le reste du passif (libération du passif sans paiement de l'intégralité)

Cessation de paiement : C'est une condition nécessaire mais suffisante pour ouvrir une procédure de redressement judiciaire ou liquidation judiciaire. La Loi de 1985, art L 621-1 C Comm définit la cessation : « impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible »

La situation du débiteur est en amont de l'insolvabilité : mais la plupart des entreprises en cessation de paiement sont déjà insolvables : clôture pour insuffisance d'actifs.

Surendettement : Terme générique qui correspond à la procédure de la Loi 1989, loi Neierts modifiée par la Loi du 8 Février 1995, Loi du 29 Juillet 1998 contre les exclusions, Loi 1er août 2003 (Loi Borloo de rénovation urbaine).

On n'a pas voulu de procédure de surendettement car on a eu peur de l'endettement gal. Frce a toujours refusé les fichiers d'endettement au nom de la liberté CNIL.
Jusqu'à la loi Borloo qui permet une forme de liquidation judiciaire, on étalait dans le temps et on payait tout le reste de sa vie.
Parmi les conditions mises pour en bénéficier, condition de notion de surendettement (art L 330-1 al 1 Code Conso, sous l'art 1264 C Civ). / Situation de surendettement des personnes physiques.
 Exigence supplémentaire par rapport aux entreprises : exigence de bonne foi.

Pluralité de définition juridique de l'excès d'endettement avec une définition fonctionnelle qui permet l'application de telle procédure.

4) Evolution contemporaine du droit des sûretés
La situation s'est aggravée suite à trop de recours au crédit. Cela a conduit à modifier le droit des procédures collectives.
Le dév contemporain du crédit s'est accompagné d'une transformation du droit des sûretés.
Les sûretés réelles : affecter un bien du débiteur en garantie d'un prêt (nantissement, hypothèque), font l'objet d'une publication en gal (greffes des hypothèques, T comm). Permettent un droit de préférence et un droit de suite : le créancier pourra se faire payer par l'acheteur.

Les sûretés personnelles : cautionnement qui accorde aux créanciers un droit de gage gal sur les biens d'une tierce personne : « la caution est un débiteur de secours qui paie à la place du débiteur principal ».
Parmi les évolutions, de plus en plus, de cautions réelles où exige que la caution lui fournisse une garantie sur ses propres biens (situation dont les banquiers abusent).
Dérive de cumul des garanties : banquier demande que la machine soit nantie, demande une deuxième garantie (caution sur le dirigeant).
 La possté d'obtenir du crédit est divisée par 2 : pour un même crédit, il y a 2 débits : bloque deux fois la même somme.

Les sûretés classiques ont une triple fonction :
- effet dissuasif du non-paiement par le débiteur. Les cautions doivent ê informées tous les ans de l'état d'aggravation de la créance principale
- effet de paiement pour le créancier : façon pour le créancier d'être mieux payé
- les sûretés sont un facteur de crédit pour le débiteur : on prête en échange de garanties.

 Toute la difficulté est de trouver une sûreté qui équilibre les 3 conditions, qui soit simple et efficace.
 Pb : se développe d'autres formes de garanties.

L'une des raisons tient aux réformes successives du droit des entreprises en difficulté qui tient compte des î des créanciers mais aussi des î des salariés et des î économiques (î gal).
Dans le traitement des créanciers, droits réduits (on tient compte d'autres î)

Les professionnels du crédit ont essayé de trouver une garantie qui offre une situation encore meilleure, notamment droit de propriété en qualité de sûreté. Les « propriétés sûretés » Christian Marly.

Question de savoir si le droit de propriété pouvait être ravalé à une simple sûreté.
« Clause de réserve de propriété » jusqu'au paiement intégral, longtemps inefficace.
Loi 1980 « Dubanchet » permet de la rendre efficace si une procédure collective est ouverte contre le débiteur.
Loi 1994 a reconnu l'efficacité de la sûreté.

î : on va exercer un droit d'exclusivité sur le bien, en cas de proc coll : on vient chercher les stocks pour les revendre.

Ce cas de figure s'est développé : Bordereau Loi Dailly, crédit-bail (quand banque payée, le locataire devient propriétaire) aussi fondés sur la propriété.
Résultat : la plupart des entreprises sont des coquilles vides (les murs/ machines/ stocks : crédit-bail), créances sur les clients : mobilisée par bordereau Dailly.

On assiste à la mutualisation des risques : risques couverts par la collectivité. Assurance, caisses de garantie, Etat (Ls de dépollution). Fonds nationaux d'indemnisation.
Section 1ère – L'évolution de cette branche du droit : du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté

Si l'entr est « in bonis » : on applique les principes de l'éco libérale. Le pouvoir appartient aux apporteurs de K. Contrepartie : le principe fdtal de la non-immixtion du juge dans les entr in bonis. Les magistrats ne peuvent se substituer aux dirigeants.

Décision C Const, 12 Janvier 2002 à propos de la loi sur la modernisation sociale, en invoquant la liberté d'entreprendre (Dalloz 2003, p.1123)

Lorsqu'entreprise franchit le seuil de la cessation de paiement : on ouvre une procédure judiciaire spéciale « faillite ». La faillite, depuis Loi 13 Juillet 1967, ne désigne plus une procédure collective mais certaines sanctions professionnelles contre des dirigeants fautifs/ la faillite personnelle (interdiction d'être commerçants, artisans)

Le droit des proc coll est une nécessité dans toutes les éco libérales : permet de tirer un trait sur la situation des entreprises défaillantes. Le passif impayé le restera.
La liquidation judiciaire entraîne la dissolution de la personne morale.
Aujourd'hui, aussi applicable pour les noms propres (loi 1985).

« Les entr naissent, se développent et meurent », toujours pour finalité : l'assainissement de l'éco

§1- Les évolutions des 3 fonctions de cette branche du droit

Dès leur origine, les proc de « faillite » ont une double fonction :
- fonction « rétributive » : paiement égalitaire, les créanciers chirographaires sont payés au marc le franc.
(pendant des siècles, tous les créanciers étaient chirographaires).

- fonction « répressive » : à travers le droit des faillites, éliminer des commerçants qui ont manqué à leur parole.
A la Renaissance : n'étaient citoyens que les commerçants. Jusqu'à la fin AR, les « banqueroutes frauduleuses » étaient passibles de la peine de mort.

Dans le système judéo-chrétien du Sud Europe : vision répressive. D'autres pays protestants : Angleterre : faire faillite est un accident de la vie économique (moins infamant)

Toute l'évolution contemporaine : va dans le sens de la prise en compte permanente des î des créanciers, et diminution de la répression.

Au lendemain de la Rév (C Comm 1807), n'a existé que pour réglementer le droit des faillites. Le commerçant dépose le bilan : prison.
1839 : adoucissement de la procédure
1889 : le commerçant malheureux et de bonne foi.

Décret 20 Mai 1955, Loi + ordonnance 1967, 1984-1985, Modif 1994, + réforme 2005 si sort.

Depuis le C Comm, très progressivement, les fonctions classiques ont évolué. On a introduit une nouveauté, Loi 13 Juillet 1967 : distinction entre le sort de l'entreprise et celui des dirigeants.

2 questions :
- est-ce qu'on peut sauver l'entreprise ?
- à part, on se prononce sur les fautes des dirigeants

Donc, liquidation sans obligatoirement de sanctions contre les dirigeants.

Progrès : donne une fonction économique aux proc coll. Permet de focaliser l'attention sur les aspects sociaux, éco, financiers.
Texte 1985 : le Trib peut enjoindre aux dirigeants de ne plus s'occuper de l'entr si la survie de l'entr le requiert : forme d'expropriation pour la défense de l'î privé.
Peut aussi priver des droits privés, on peut l'emmener à faire vendre ses parts.
La condition unique : si l'entreprise le requiert (art 23 Loi 1985)

A côté des fonctions classiques, fonction éco qui n'est pas sans rapport avec le maintien du tissu éco, national. Pol d'aides publiques aux entreprises.
Textes sur les aides des coll locales aux entr.

Après prise en compte de l'î des salariés, officiellement dans la loi 1985 et pas avant : associer les salariés avec voie consultative. Les salariés élisent un représentant qui va au Trib.
Badinter : « On va faire des salariés des citoyens dans l'entreprise »

Avant : 2 cas de figure : saisir les stocks, les vendre
OU : tous les acteurs de la proc faillite (T Comm) n'hésitaient pas à consulter les syndicats.

La loi 1985 a légalisé la 2ème solution : effet pacificateur.
On parie que les salariés sont assez intelligents pour comprendre : les salariés étant associés aux décisions, ont compris le fonctionnement de la procédure.
Plus personne depuis 1985 ne parle de remettre en cause la loi.

Pour la 1ère fois, L 25 Janvier 1985 dans son art 1er (L 620-1 C Comm) donne les finalités de procédure de redressement judic.
Savoir si ces finalités sont hiérarchisées ou pas : maintien des emplois / maintien de l'entr

Le législ n'a pas facilité le L du juge : on ne peut pas sauver en même temps, l'entr, les emplois et payer les créanciers. On va prendre la solution la moins mauvaise : le législ s'est déchargé sur les juges du soin d'appliquer les finalités.

A l'origine le droit de la faillite ne concernait que les commerçants personnes physiques.
L 13/07/1967 a étendu ce droit à toutes les personnes morales de droit privé, commerçantes ou non : associations.
Depuis, on n'a cessé d'étendre le champs d'application : les artisans en 1985, les agriculteurs indiv en 1988.

Aujourd'hui, restent exclues les professions libérales exercées à titre indiv. Dans la prochaine réforme, on soumettra les profess lib à titre indiv aux PC.
En revanche, ont été sorties les co-propriétés (L 21 Juillet 1994), loi 10 Juillet 1965 : art 291-1.
En 1994, nouveau système : saisit Président TGI qui nomme un admin provisoire.
Dans le droit des PC, l'une des solutions : le plan de cession, donc inapplicable aux co-propriétés.

Le drt de la conso a lgtps refusé toute forme de faillite civile : le droit de surendettement des particuliers est particulier. Loi Borloo (1/08/03) crée une procédure de rétablissement personnel, en réalité une liquidation judiciaire (presque PC).
+ Art 628-1 C Comm pour Alsace et Moselle

Auj, toutes les activités éco bénéficient des PC, pas sans incidence sur la nature du droit.
Les PC servent de modèle, phénomène de quasi-galisation n'est pas aussi marqué pour les mesures de prévention. L 1er Mars 1984, les préventions ont été améliorées au fur et à mesure que l'idée de prévention entrait dans les mœurs.
Comment peut-on admettre une immixtion dans les pouvoirs de gestion du dirigeant d'une société in-bonis ?

Dès les années 90, unanimité totale pour admettre la nécessité des mesures de prévention.
A priori les entr justiciables prévention sont les mêmes justiciables PC. Drt d'alerte en 1984 au profit du CE.

Intéressant : les textes et la pratique utilisent le terme d'entreprise, terme non juridiquement connu. Le changement du mot débiteur par mot « entreprise » : î, faire référence à entité éco et sociale qui va au-delà de la notion débiteur.
Dans ce domaine, on a substitué à relation débiteur-créancier, on inclut dans la procédure d'autres intervenants : l'î des salariés, l'î de l'économie.
L'actuel projet de réforme : « la sauvegarde des entreprises ».

§3- L'évolution des techniques juridiques

Essentiellement, les PC. Améliorées au fil des siècles. Ens. Cohérent, les dispositions qui l'organisent sont d'OP (branche impérative).
C'est aussi un ensemble de procédure judiciaire particulier, nourri aux règles de la base de la proc civile et proc spéciale.

On trouve un ou 2 mandat. de justice, le débiteur, représentants salariés, Proc Rep. Proc complexe, longue. Des proc qui s'inscrivent dans la durée et des proc qui se greffent.
C'est le même Trib qui va juger les fautes du dirigeant (c'est le Trib du lieu où se trouve l'entr), procédure de vérification interne de créance avec les recours. Procès qui se greffent, des proc qui s'engrangent.

Les PC connaissent des particularités procédurales : sur les voies de recours. Pour éviter un blocage procédure, le droit PC a posé règle : c'est la loi qui énumère les personnes qui peuvent faire un recours.
Domaine où l'appel est interdit : les plans de cession. Si pas î gal : pas d'appel.

Drts de recours : tous les délais sont raccourcis, rend domaine compliqué.
Quant aux techniques de prévention, originales : en 1984, droit d'alerte qui ne correspond à rien de connu (« sui generis »).
1 CE déclenche son droit d'alerte, est-ce que j. compétent pour voir la légitimité alerte ? 2 lectures de la loi :
- le j. ne peut arrêter si pas abus ou intention de nuire
- dirigeant peut arrêter si préjudice : le crédit entr

1984 : règlement amiable : technique qui consiste à demander et obtenir un accord sur des délais de paiement et remise partielle de dettes. (contrat, droit commercial).
- serait ordonné par Présidt Trib
- le Présidt Trib nomme conciliateur

Prochaine réforme : recontractualiser le règlement amiable.
Art Guyon « Le réalisme Loi 25 Janvier 1985 sur les PC »
Mélange offert à M. Bezard (p 311 à 320)
M. Tricot « L'élaboration d'un arrêt de la C Cass » (JCP 2004, I, n°108 p.225)
M. Ghestin (Dalloz, Interprétation arrêt C Cass, 2004, Doctrine p.2239)

Section 2 – Le droit spécial des entreprises en difficulté

? : savoir si cette branche est d'exception ou est devenue droit spécial.
Avis personnel : il s'agit d'un droit spécial en voie de reconnaissance, plus qu'un droit d'exception.
Dans cette branche du droit, lacune, conflit avec le droit des RM, on applique quoi ?
Droit d'exception s'efface devant le droit commun.
Plus on réforme, plus on imprime une philo spécifique : plus on va dans le sens du droit spécial.

Le pouvoir législatif, jamais ne coordonne les réformes (PC 25/01/1985, décembre 1985, grande réforme des RM)

Branche du droit : devient le droit commun des difficultés

§1- Un ensemble législatif ayant une philo commune

Pour la 1ère fois dans l'histoire branche droit, les nouveautés 1984 et 85 discutées en même temps. Badinter a défendu dès 1982.
4 projets de loi ont été défendus en même temps : 3 adoptés. Textes nouveaux, assez novateurs, dans le droit fil des recherches auparavant : 77-79 sur la prévention.

Résultats :
- loi 1er Mars 1984, prévention et règlement amiable des difficultés des entreprises (décret et vigueur 1er Mars 1985, L 611 et suiv)
- loi 25 Janvier 1985 relative au redressement et liquidation judic des entr : 2 décrets 27 déc 1985, application 1er Janv 1986 (art L 620-1 et suiv C Comm)
- loi 25 Janvier 1985, relative aux admin judic, mandataires judic, experts en diagnostic. Réforme des syndics de faillite, 2 décrets 27 déc 1985, 1er Janvier 1986 (L 811-1 et suiv C Comm)

Depuis ces textes, il y a eu modif. Dernière L modifiée (3 Janv 2003), a changé le nom d'un des mandataires liquidateurs : « mandat judic à liquidation entr », auj : « mandat judic au redressement et à liquidation entr »

La loi sur les PC fait objet modif, loi 1988 a étendu aux agriculteurs indiv. Dernière réforme : L 10 Juin 1994, modifie drt prévention et PC

La 4ème loi était un projet qui n'a pas abouti, réforme des Trib Commerce pour aboutir :
- le droit des PC est suffisamment compliqué pour le confier à un Trib / dépt
- refaire la carte géographique des T Comm
- trouver des magistrats profess : introduire des j. profess et développer échevinage

4ème élément de la réforme Badinter abandonné. Juges T comm ont menacé d'une démission collective si voté.
Petite loi 16 Juillet 1987 : a modifié certains textes sur l'élection des juges.

Pour la 1ère fois, ens. Législ : création de la prévention et modif des PC.
Ont une philo commune.
Réforme nécessitée par finalité éco : réalisme : primauté donnée à l'économique sur le juridique.

A travers le renouveau des PC, fait prévaloir des préoccupations plus éco que juridique. Seules pouvaient ê redressées les entr viables économiquement.

§2- Les finalités d'ordre éco et soc : un corps de règles de plus en plus autonome

Le drt des entr en difficulté (84-85) a un corps de règle, très axé sur l'éco, manifeste une réelle cohérence. Notion d'entr en difficulté tend à devenir plus en plus homogène.
L'une des difficultés : à partir de quel seuil, on doit appliquer telle ou telle catégorie de règles ?

Notion de cessation de paiement : fuyant, difficile à englober.
Ce corps de règle concède une grande place à toutes les réformes, de l'î gal et donc accroissement permanent des pouvoirs reconnus au Proc Rep, à même de défendre l'î gal.
M. Falzoa : « Le rôle du Ministère Public dans les PC » (p 3 à 7, Petites affiches Paris, sept 2004)

Cette intervention des pouvoirs publics, même proposé de créer le DA de la faillite.
L'autonomie se traduit par de réels pouvoirs de magistrature éco. On a accru le pouvoir éco, réduit le droit des créanciers. Dans tous les pays du monde : les créanciers décident du sort, en France : le Trib

Progressivement, drt des entr en difficulté, devenu une branche spéciale du droit. Conflit avec le droit des contrats : le j. peut imposer le transfert judic imposé de certains contrats.
Art 23 (L621-59 C Comm) : le Trib peut exproprier les dirigeants de leur part K.
Conflit permanent avec le droit de la concurrence : forme de dumping : ne paie pas les dettes

Section 3 – La réforme opérée par la loi du 10 Juin 1994 et les projets de réforme

Dans la prévention, les statistiques sont difficiles à obtenir. Toute personne au courant règlement amiable : droit pénal

Seul fait que les mesures d'alertes existent : effet dissuasif.
Bcp de mesures de préventions sont réservées à entr moyennes ou importantes.
96% des entr : -20 salariés
48% : 0 salarié

Petites entr sans Commissaire au Compte / CE

Pour les PC : 42 000 PC en 2003. En 1997 : 60 000
La plupart sont des TPE : en 2002, 62% des entr avaient un CA compris entre 0 et 150 000 €
22% de 150 à 600 000 €. / 88% en 2003
2% : 2.4 M €

En 2003 : 17% entr < 2 ans
40% entr < 4 ans
24% entr < 5 à 10 ans
18% entr < + 10 ans

Depuis que stats existent, chiffre constant de liquidation judiciaire, 90% des entr ne s'en sortent pas.
Tous les légis successifs : a fait faillite
5-10% des entr sauvées à l'issue des PC

Plan de redressement : en 2003, 5% des plans de redressement sur la totalité PC, dont 50% sont des plans de continuation dont la moitié échoue.
Info Statt Justice : Ministère Justice

Plus l'entr est importante, moins est statistiquement liquidée
Si redressée, s'organise un plan de cession

Plus l'entr est petite, plus elle a de chance d'être liquidée, plan de continuation, remboursement des dettes.

Sanctions contre dirigeants : ne concerne guère plus de 15% des dirigeants sanctionnés.
- sanctions financières (/ tout ou partie du passif)
- sanctions professionnelles (faillites personnelles)

Un %age colossal de dirigeants sociétés à risque limitée, pas poursuivi : car sont ruinés.
Les sanctions sont peu nombreuses, assez mesurées

Critiques : les mesures de prévention : est contraire à l'esprit libéral de l'éco fr. Atteinte au droit de diriger seul l'entr.
La prévention est inutile : prendre à temps les mesures de redressement.

Certains au lendemain de la Loi 1984 : les droits nouveaux accordés aux salariés étaient intolérables. Le Sénat a voulu bloquer sur le droit d'alerte CE.
Réforme PC : sauvetage systématique des entr en difficulté.
Là plus juste : amoindrissement assez considérable des droits des créanciers.

M. Derrida (1960's) : « les créanciers avaient un droit de vie ou de mort sur l'entr ». Concordat qui devait ê voté par associés : si les créanciers ne sont pas OK avec le plan de remboursement créance : prononcent liquidation.

1985 : rétrogradation importante du droit des créanciers : î éco, créanciers, salariés
De plus, avec certaines dispo techniques, même les créanciers ayant garantie sont rétrogradées.
Avant 1985, le concordat n'était voté que par les chirographaire.
Maintenant, le juge organise le remboursement de tous les créanciers en même temps, les privilégiés sont ravalés au même rang que les chirographaires. Toutes les dettes nées postérieurement à PC sont payées par priorité aux créances antérieures.

On peut se retrouver situation où les dettes postérieures ont absorbé la totalité de la valeur des biens. Les dettes antérieures étaient perdues.

Ds les années 1990, travaux/ colloques/ groupes de L officiel de 2 organismes : CNPF et AFB (assoc fr des banques).
Rapport : avril 1992 (Revue des PC 1993 p.1)

Ds le même temps, Ministère Justice, synthèse de tous les projets préparés depuis plusieurs années, allant jusqu'à proposer les nouveaux articles (Les Petites Affiches de Paris) : J-L Vallens, ont proposé un vrai projet de réforme.
Quant le groupe de L n'était pas OK : les 2 ou 3 versions possibles.

Le Gvt n'a pas repris ce projet, sous prétexte passer parole Ass : ont provoqué des propositions de loi parltaire. L'un des parltaires a recopié la proposition CNPF et AFB.
Les banques ont trouvé M.Balladur pour mettre condition sur la réforme du Drt des entreprises en difficulté

Csquce : une seule lecture devant les Chambres et non 2. Ensuite une commission mixte paritaire vote le texte. Il a été voté en catastrophe en 2 jours en novembre 1993. Le Sénat a réécrit tout le texte entre le 6 et 12 Avril.
La Commission s'est réunie, la L est sortie le 10/06/1994.
Sorti dans la panique, puis en août on a rétabli par une nouvelle L, les dispositions transitoires pour l'application de cette loi.

Le décret sort le 22 Octobre donc qu'est-ce qu'on a appliqué à l'époque dans la période transitoire ? C'est le Garde des Sceaux qui a envoyé un telex à tous les proc pour régler la ?.

Philosophie de la réforme : L 1994 qui est un texte qui se voulait très critique contre la L 85 des proc coll, a maintenu la philosophie gale de la L 85, mais intelligemment on a modifié la place accordée à certains créanciers : on a fait remonter les demandes de certains créanciers qui étaient les perdants dans la Loi 1985.

Ce texte a été totalement réécrit par les banquiers donc les grands gagnants dans la L 1994 sont les banquiers, les crédits bailleurs.
Dans les dispositions nouvelles, on a fait remonter les î de certains créanciers notamment ceux qui ont des sûretés et on veut moraliser les plans de redressement.

Résultat : on a aussi rétabli la possibilité d'une liquidation judiciaire immédiate.
Tous d'accord de faire renforcer les proc de préventions : cela s'est fait.

Les critiques contre les réformes en matière de faillite et contre les Trib Comm sont tjrs récurrentes et durent depuis lgtps.
A.Charles Renoird « Traité des Banque routes »

§3 – Les rapports d'enquête (Juillet 1998)

Notamment dans l'affaire de Nanterre. Sur les liquidateurs.
Le gvt a ordonné 2 enquêtes sur les T Comm :
- la 1ère : une enquête interne menée par l'inspection gale du Ministère des Finances et de la Justice
- la 2ème : Ass Nat a demandé un rapport sur les T Comm avec des interrogations de magistrats, greffiers
Le rapport a été rédigé par M. Montebourg. Ce rapport appelé « les T Comm : une juridiction en faillite. Ont été dénoncées l'incompétence des T Comm, l'insuffisance des contrôles : critique violente sur le laxisme du Ministère, critique des tarifs fixés par décret.

Automne 98, le Gvt a présenté au Conseil des Min, une réforme de la carte des T Comm.
Une réforme pour les juges professionnels pour les intégrer
Une réforme en profondeur de la profession de liquidateur
Une réforme de la profession de greffier
Une réforme de la Loi 84/85

Cela a fait en 1999 bcp de mvts : 700 juges ont démissionné, pour s'opposer à cette « réforme ». Il y a eu des grèves, des T fermés.

Mais en Juillet 2000, 3 projets de L sont sortis :
- un sur les T Comm
- un pour que ancien juge de T Comm devienne magistrat à la CA Chbre Comm
- une réforme des mandataires qui a fait très peur car à titre exceptionnel, les T n'ont pas été obligé de nommer des gens qui avait réussi le concours.

Ces 3 projets ont plus ou moins abouti, ont été pseudo voté, mais pas voté définitivement, abandonné avec changement majorité.

L 3/01/2003 sur la réforme de la profession de mandataire.
Résultat : un projet actuel de réforme (TD 4 et 5)

Les projets successifs : améliorer le système existant, sur la prévention : rôle important au Proc Rep, contractualise plus le règlement amiable.

Sur redressement et liquidation, maj apports Jpdce C Cass, améliorer le droit positif en apportant solution Jpdentielle dans loi, moralisation des plans de cessions.
Liquidation : prévoir une liquidation judic hyper simplifiée, aller plus vite pour les TPE.

Actuel Gvt a préparé des réformes. Garde des Sceaux : abandonne id réforme admin des Trib Comm. Souhaite réexamen cartes Trib Comm, choisit voie concertation. Souhait formulé par le Ministre.

Mandataire : loi 3 Janvier 2003, textes peu contraignants. Dernier texte : rénovation tarifs.

Projet de réforme des entr en difficultés : sauvegarde des entr, projet dans loi, annoncé 12 Mai 2004. En Juin renvoyé au mois Octobre 2004.

Eco gale de la réforme : très novatrice, même si reprend petites modifs techniques.

Alertes, puis obligations pour le Chef d'Entr dans les 15 jours qui suivent la cessation de paiements, de dder RJ ou LJ.
Alertes : par Pres TGI, commiss aux comptes, actionnaires minoritaires
Mandat ad-hoc, règlmet amiable.

Liquidation immediate reserve au cas où pas de solution : produit à vente des biens.

CIA : clôture pour insuffisance d'actifs

RJ commence par période d'observation, on examine la situation, à tout moment on peut convertir en LJ. Puis plan de redressement : plan de continuation, plan de cession.
Le plan de continuation suppose le paiement des dettes.

Le plan de cession est critiqué : le prix de cession est ridicule par rapport au passif et les dettes ne sont pas transmises.

Projet : au lieu d'avoir 15 j, on passe à 45 j d'ouverture à compter cessation paiement, il est possible de dder un règlement amiable ou un mandat ad-hoc.
Proc sauvegarde des entr inspiré du droit américain (Chapitre 11) : c'est à peu près la proc de RJ avec paiement du passif qui est soumis à une condition nouvelle : l'idée d'avoir 2 Comités de Créanciers : banques et fournisseurs.
Votent le redressement ou pas, Trib : voit si sérieux ou pas. Choix imposé aux autres créanciers. On rétablit le système classique fr avant 82, droit de vie ou de mort sur l'entr.

Dans le même délai 45 j, chef entr peut aussi dder à ses créanciers une LJ ou RJ.

La proc redressement, nouveauté : suppression du plan de cession, disparaît du RJ. Solution va être : le paiement des dettes, plan de continuation. On ne fait que consulter les créanciers, on ne fait pas voter les créanciers. Quitte à vente d'actifs mais pas de l'entreprise entière.

Tati : sans plan de cession, supprimé donc réforme RJ : objectif : le paiement dettes beaucoup plus que î entreprise.

Le plan de cession ne disparaît pas tout à fait : si pendant la période d'observation, on s'aperçoit que c'est la seule solution, on la prépare.
Dans le cadre de LJ, on finit le plan de cession.

La même cessation de paiement, avant en aval, devient une zone de risque grave, on peut dder des proc à la carte. Pour la même situation juridique, on peut tout demander :
Mandat ad-hoc
Projet de sauvegarde

Critique : on peut s'interroger sur utilité d'aller chercher aux USA, réforme. Historiquement, la Frce a connu des ex dont on pourrait s'inspirer. Ennui : échec.
Pays européens : concordat préventif ont été des échecs. Avantage : proc sauvegarde n'apparaît pas à l'évidence.
Maître Teboul (Petites Affiches, 29 Juin 2004, p 4 à 12)

II/. Les procédures du surendettement des particuliers et du rétablissement personnel (loi 01/08/2003)

Loi mise en œuvre par décret d'application du 24/02/2004 et circulaire 12/03/2004.
C. Rondet (D 2004, p.2354 à 2356)
Analyser les nouvelles procédures à partir des textes, décret / circulaire.
Hausse sensible nombre surendettés, proc dite rétablissement personnel, j. ont préféré rester dans esprit loi.
Proc reste marginale. Ne s'agit en aucun cas d'une faillite civile. Principe : autant que possible, le surendetté particulier ou famille, doit payer ses dettes (sur 10 ans possible)

Surendetté s'adresse à une Commission (BDF), instruit dossier, l'aiguille vers proc classique surendettement ou rétab personnel. Négocier avec les créanciers un plan paiement dettes sur un certain nbre années : état actif/ passif, des créances – le reste à vivre.

Prévu depuis 1998 que si Commission constate insolvabilité et que ce n'est pas irrémédiable. On suspend l'exigibilité des créances pendant 2 ans (suspend î) : au bout 2 ans, on regarde la situation, si améliorée : débiteur présente plan.
Si pas amélioré : proc de rétab personnel : il faut démontrer qu'on ne peut pas faire un plan de paiement des dettes. Devant juge de l'exécution.
On nomme un liquidateur judic, on vend pour créanciers : CIA : effacement de toutes les dettes non profess qui restent à payer.
Réservé aux personnes en difficulté de bonne foi.

« Le droit de ne pas payer ses dettes n'existe pas pour particuliers. » 2003 : indéniable progrès. Le rétab personnel est tout à fait subsidiaire au principe de la proc classique surendettement.

Titre 1- La prévention des difficultés des entreprises

Considérée comme impératif, nécessité. M. Sudreau rapport sur la réforme entreprise.
Loi 1984 pour la 1ère fois, introduit des mesures de prévention.

« Les entr n'ont guère le choix qu'entre bénéficier des mesures de prévention suffisamment tôt ou périr ». Prévenir ou périr
En effet, les nombres de plan de continuation sont extrêmement faibles.

Dualité des fonctions de la technique de préventions :
La prévention est riche de paradoxe, on intervient encore in-bonis. Comment légitimer une immixtion dans une entreprise encore in-bonis ?

Question : quelle mesure prendre ? Doit-on se contenter de mesures incitatives ou faut-il une coercition ? Pose pb du cadre juridique. A partir de quel seuil significatif de difficultés, pourra-t-on agir ?
A qui va-t-on confier le soin de faire la prévention ?
Au commissaire aux comptes ? Tenu au secret professionnelle, juristes, très mal vécu leur devoir de prévention.
Au CE : salariés se mêlent de la gestion, incapables de comprendre les comptes.

En conclusion : politiques des petits pas législatifs : mesures de détection des difficultés, essentiellement sans suite.
Au début, les alertes n'étaient pas très contraignantes pour le dirigeant.

Depuis 1994, les réformes successives visent à améliorer l'efficacité des mesures de prévention, en ajoutant une proc judiciaire nouvelle. La prévention entrée dans les mœurs, admise, on essaie de l'améliorer au fil des réformes.
Il y a la « prévention – détection » : met en évidence le mieux possible l'état des difficultés
« prévention – traitement » : remédier, empêcher l'état de cessation des paiements, projet RJ.
Les mesures de prévention doivent avoir 2 fonctions préventives et curatives : redressement durable entreprise doit intervenir suffisamment tôt.

Question sur le rôle du juge : mandat ad-hoc, règlement amiable décidé par Trib.
Est-ce qu'on doit donner au juge un rôle traditionnel, le juge qui accepte mandat ad-hoc et règlement amiable, bcp plus un juge préventif qu'un juge judiciaire.

Est-ce que le dirigeant peut dire au juge : vous avez déclenché trop tôt le droit d'alerte ? Seule technique : abus de droit. Tendance : c'est un droit reconnu au CE.

Dernier point : l'obsession du secret : info négative.
Dans domaine prévention, considéré que secret est « indispensable » : mandat ad-hoc caché, règlement amiable : personne tenue au secret sous peine péanle.
Drt d'alerte du CE, commissaire aux comptes.
Csqce : on ne peut multiplier le nombre de personnes bénéficiaire droit d'alerte.

II/. Typologie des causes des défaillances des entreprises

Prés Trib Commerce Paris, Rouger en 1992 présente 4 séries causes défaillance :
- défaillance malchance : pas de prévention possible, seule solution est d'avoir une bonne assurance
- défaillance délinquante : la seule arme, c'est la dissuasion pénale
Bcp de grands Tribs Commerce n'ont pas hésité à se spécialiser dans les sanctions, en utilisant les sanctions civiles ou financières. Difficiles à prévenir
- défaillance incompétence : la cause 1ère dans tous les cas, plus spécialement dans petites entreprises. On entend l'incapacité des dirigeants à prendre mesures nécessaires.
- Défaillance obsolescence : produit ou management sont obsolètes, vieille entreprise

Il est possible de déterminer une zone de risque qui permet de mettre sous surveillance les entr concernées suffisamment tôt. Tous les progrès modernes compta :
- plus grande vigueur de tenue de compte
- ratio, les docs comptables sont aussi des docs gestion à usage entr.

Les difficultés sont largement prévisibles, on peut prévoir état cessation paiement : un an – 18 mois à l'avance.
A même d'exercer un pouvoir d'alerte.

Section 2 – Détection des difficultés des entreprises

I/. Informations financières

Toutes les entr sont tenues à la compta plus ou moins simplifiée.
Art L 123-12, -14 et suiv C Comm, toute liste des prescriptions en matière comptable.
Risque de sanctions pénales.
Art L 626-2 : la banqueroute
la faillite personnelle

A réprimé les comptes incomplets et irréguliers.
En 1984, docs prévisionnels (art L 232-2 C Comm), décalés de 6 mois avec la publication résultat. Maintenu pour les très grosses entreprises (18 M € ou 300 salariés).
Un compte de résultat prévisionnel
Un plan de financement prévisionnel.

JCP 2003 p. 116-123 ; rectificatif p.267
Art Mme Stolowy « Délinquance des Comptes et Droit des Entreprises en Difficulté », p 1245 à 1252

Législ 1984 a développé l'info annuelle des cautions : la caution doit ê informée tous les ancs de l'état de la situation du débiteur principal au 31/12 de l'année précédente.

On a développé la publicité des privilèges Trésor et organismes sociaux.
Pour le Trésor et URSSAF, registres tenus publics pour créances et privilèges.
Le Trésor et l'URSSAF ne sont pas obligés d'inscrire ce qu'on leur doit.
Transaction au Parlt : 1984 et 1994, aussi bien le Trésor et URSSAF doivent inscrire leurs privilèges : 12 200 € sous peine de perdre privilèges si proc coll ouverte.
Art 1929 quater CGI
Art L 243-5 Code Sécu Soc

Cette inscription est importante : le fisc met toujours du temps à récupérer ses créances (il laisse courir), ce qui n'est pas le cas de l'URSSAF

B/. La publicité des comptes annuels

Mme Devandeuil (JCP 2000 p. 56)
Les entr par actions ont l'obligation de déposer comptes annuels aux greffes Trib.
Résultat : transparence.
Les sanctions pénales pour le non-versement pas dissuasives.

Toutes études :
- les entr soumises en proc coll
- les entr qui vont très bien, pour meilleurs prix fournisseurs

L'Angleterre a un taux de dépôt considérable, tandis que All ne dépose pas.

NRE : tout intéressé peut arriver à injonction de faire avec possté de condamner sous astreinte du Trib.

Indices du Pres Trib pour déclencher l'alerte :
- absence de publicité comptes lorsque obligatoire
- absence de privilèges inscrits

Les GPA (groupement de prévention agréé) créés en 1984, initiative Parlement : nombreuses entreprises n'ont pas profité de la procédure d'alerte classique, en raison de leur taille :
- pas de Comité d'Entreprise : il faut au moins 50 salariés
- pas de commissaires aux comptes

Pour les parltaires, le droit d'alerte classique s'applique à une minorité d'entreprises, il faut l'élargir.
D'où art L 611-1 C Comm, permettre à des entreprises concernées (petites sociétés) de bénéficier des analyses de la situation financière afin de détecter les 1ères difficultés, et les signaler.

Organismes payants qui organisent les info financières transmises par les dirigeants et alerter dirigeant sur dégradation de la situation.
Les GPA : proposent si difficulté financière une expertise.
GPA créés par arrêté du préfet de région : la plupart sont composés de la réunion des Chbres de commerce, des centres de gestion agréée, de la BDF. Assez souple, soumis à agrément préfectoral.
Organismes soumis au secret : grande crainte pour les docs financiers.
Prévu que si GPA ne respecte la caractère confidentiel, agrément préfet tombe automatiquement.
Pour autant, ces GPA n'ont pas eu le succès espéré :
Plusieurs raisons :
- pdt longtemps, textes pas bien rédigés : réservés aux petites sociétés mais pas entreprise individuelle. Loi 1er août 2003 : peuvent maintenant adhérer (loi sur l'initiative éco)
- l'adhésion est volontaire et payante même si pratique, bon marché. Gvt : a prévu un avantage fiscal, crédit d'impôt.
- La plus solide : aspect psychologique et pratique. Psychologique : difficile de dder d'adhérer uniquement pour signaler qu'on est en difficulté. Ou bien déjà en difficulté, ou bien prospère.
Pratique : la profession comptable n'a pas poussé les clients à s'inscrire dans groupement. Ce travail ils le font déjà. L'expert comptable connaît toute l'histoire de l'entreprise.

Se solde par un échec : le GPA de Lyon avait une époque qu'un client : l'organisme patronal, gpa héberge lui-même par le medef, son seul client !!

Centre d'info sur pévention : coordination CCI, Chbre des métiers, Avocats, coordination Trib Comm. Le dirigeant consulte pendant permanence, gratuit et confidentiel.
Prévention dès création, accompagnement individualisé, structure d'accueil juridique et comptable de l'entr.
Informer l'entr, L pédagogique qui se fait en direction de l'entr. Inciter les dirigeants à ne pas attendre qu'il soit trop tard. « Semaine de la Prévention des Difficultés des Entr ».

Existe depuis début 1992, un projet d'une coordination européenne des RCS des différents pays. Toutes les données recueillies au greffe sont stockées sur serveurs.
Pas véritable RCS européen, simple coordination des différents registres des différents pays qui aurait permis d'avoir accès au RCS étranger dans la langue natale de l'interrogateur pour avoir info.
Ce projet n'a pas abouti.

Résumé JCP 2004 ed E. p.980, compare délais et coûts de création d'une société dans pays européens. Frce : inscrit vite, coûte moins cher.

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#Posté le lundi 19 septembre 2005 04:38

Modifié le dimanche 11 mars 2012 18:05

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